{"id":10782,"date":"2025-10-06T12:57:10","date_gmt":"2025-10-06T10:57:10","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/sap-de-gipuzkoa-sec-2a-30-07-2020\/"},"modified":"2026-10-19T16:19:55","modified_gmt":"2026-10-19T14:19:55","slug":"sap-de-gipuzkoa-sec-2a-30-07-2020","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/sap-de-gipuzkoa-sec-2a-30-07-2020\/","title":{"rendered":"SAP de Gipuzkoa de 30 de julio de 2020"},"content":{"rendered":"

<\/a>Roj: SAP SS 542\/2020<\/strong> – ECLI:ES:APSS:2020:542<\/strong><\/p>\n

Id Cendoj: 20069370022020100355<\/strong><\/p>\n

\u00d3rgano: Audiencia Provincial<\/strong><\/p>\n

Sede: Donostia-San Sebasti\u00e1n<\/strong><\/p>\n

Secci\u00f3n: 2<\/strong><\/p>\n

Fecha: 30\/07\/2020<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Recurso: 2887\/2019<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Resoluci\u00f3n: 593\/2020<\/strong><\/p>\n

Procedimiento: Recurso de apelaci\u00f3n. Procedimiento ordinario<\/strong> Ponente: I\u00d1IGO FRANCISCO SUAREZ ODRIOZOLA<\/strong><\/p>\n

Tipo de Resoluci\u00f3n: Sentencia<\/strong><\/p>\n

<\/a>AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCI\u00d3N SEGUNDA – UPAD<\/strong><\/p>\n

ZULUP – GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA<\/strong><\/p>\n

SAN MARTIN, 41-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 20007<\/p>\n

TEL.<\/strong> : 943-000712 Fax \/ Faxa<\/strong> : 943-000701<\/p>\n

Correo electr\u00f3nico\/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus<\/a> \/<\/p>\n

probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus<\/a><\/p>\n

NIG PV \/ IZO EAE: 20.05.2-18\/002034<\/p>\n

NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20069.42.1-2018\/0002034<\/p>\n

Recurso apelaci\u00f3n procedimiento ordinario LEC 2000 \/ Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko<\/strong><\/p>\n

PZL 2887\/2019 – Z<\/strong><\/p>\n

O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia<\/em> : Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 5 de San Sebasti\u00e1n – UPAD Civil \/ Arlo<\/p>\n

Zibileko ZULUP – Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia<\/p>\n

Autos de Procedimiento ordinario 135\/2018 (e)ko autoak<\/p>\n

Recurrente \/ Errekurtsogilea: Camino<\/p>\n

Procurador\/a\/ Prokuradorea:ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA<\/p>\n

Abogado\/a \/ Abokatua:<\/p>\n

Recurrido\/a \/ Errekurritua: Victorio , Coro , Jose Francisco , Jose Enrique , Elisenda y Carlos Miguel<\/p>\n

Procurador\/a \/ Prokuradorea: JAVIER CIFUENTES ARANGUREN, JAVIER CIFUENTES ARANGUREN, JAVIER CIFUENTES ARANGUREN, JAVIER CIFUENTES ARANGUREN, TOMAS SALVADOR PALACIOS y TOMAS SALVADOR PALACIOS<\/p>\n

Abogado\/a\/ Abokatua: DAVID BUJANDA TRINCADO, SILVIA TAMAYO PALACIOS, SILVIA TAMAYO PALACIOS, SILVIA TAMAYO PALACIOS, JOSE ANTONIO AZCARATE PEREZ y ALBERTO CIFUENTES TORRES<\/p>\n

S E N T E N C I A N.\u00ba 593\/2020<\/em><\/strong><\/p>\n

ILMOS.\/ILMAS. SRES.\/SRAS.<\/p>\n

D\u00aa. YOLANDA DOME\u00d1O NIETO<\/p>\n

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ<\/p>\n

D. I\u00d1IGO SUAREZ DE ODRIOZOLA<\/p>\n

En Donostia \/ San Sebasti\u00e1n, a treinta de julio de dos mil veinte<\/p>\n

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Secci\u00f3n Segunda – UPAD, constituida por los\/as Ilmos\/Ilmas. Sres.\/Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 135\/2018 del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 5 de San Sebasti\u00e1n – UPAD Civil, a instancia de D\u00aa. Camino , apelante – demandante, representada por la procuradora D.\u00aa ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA y defendida por el letrado D. JOSEP MARIA BONADA SANZ, contra D. Carlos Miguel , apelado – demandado, representado por el procurador D. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido por el letrado D. Bartolom\u00e9 y D\u00aa Coro , D. Jose Francisco y D. Jose Enrique , representados por el Procurador D. JAVIER CIFUENTES ARANGUREN y defendidos por la Letrada D\u00aa SILVIA TAMAYO PALACIOS, D\u00aa Elisenda , representada por el Procurador D. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendida por el Letrado D. JOSE RAMON AZKARATE PEREZ y D. Victorio representado por el Procurador D. JAVIER CIFUENTES ARANGUREN y defencidos por el Letrado D. DAVID BUJANDA TRINCADO ; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de mayo de 2019.<\/p>\n

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n

<\/a>ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong> Por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 5 de San Sebati\u00e1n se dict\u00f3 Sentencia de fecha 6 de mayo de 2019 con el siguiente Fallo:<\/p>\n

” DESESTIMAR TOTALMENTE<\/strong> la demanda interpuesta por D\u00f1a. ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA, en nombre y representaci\u00f3n de D\u00f1a. Camino contra D. Victorio , D\u00f1a. Coro , D. Jose Francisco , D. Jose Enrique , D. Urbano , D. Jose \u00c1ngel , D. Teodulfo , D. Vicente , D. Luis Pablo , D\u00f1a. Elisenda , D. Carlos Miguel , absolvi\u00e9ndoles de las pretensiones dirigidas contra los mismos, e imponiendo adem\u00e1s a la parte actora, el pago de las costas de este proceso.”<\/p>\n

SEGUNDO-. Notificada a las partes la resoluci\u00f3n de referencia, se interpuso recurso de apelaci\u00f3n y, elevados los autos a esta Audiencia, se se\u00f1al\u00f3 el d\u00eda 27 de julio de 2020 para Votaci\u00f3n y Fallo.<\/p>\n

TERCERO.-<\/strong> En la tramitaci\u00f3n de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.<\/p>\n

CUARTO.<\/strong> -Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Magistrado D. I\u00f1igo Suarez De Odriozola.<\/p>\n

<\/a>FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.-<\/p>\n

Antecedentes b\u00e1sicos y recurso de apelaci\u00f3n.<\/p>\n

(1)Demanda de juicio ordinario con medidas cautelares urgentes formulada por D\u00f1a. Camino frente a D. Victorio ; D\u00f1a. Coro ; D. Jose Francisco ; D. Jose Enrique ; D. Urbano ; D. Jose \u00c1ngel ; D. Teodulfo ; D. Vicente ; D. Luis Pablo ; D\u00f1a. Elisenda y D. Carlos Miguel postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que :<\/p>\n

“1.-Declare la nulidad de los testamentos otorgados en fechas 22 de diciembre de 2008 y 19 de octubre de 2009 y la validez del testamento de fecha 25 de agosto de 1999.<\/p>\n

2 .-Condene a los demandados D. Victorio ; D\u00f1a. Coro ; D. Jose Francisco y D. Jose Enrique a reintegrar los bienes de la herencia de la Sra. Tamara , o su equivalente en dinero,y se expidan los correspondientes mandamientos al registro de la propiedad para ordenar la nulidad de las ventas efectuadas de las fincas descritas en el hecho cuarto de la demanda y restableciendo el precio y gastos tenidos a los compradores asimismo demandados Do\u00f1a Elisenda y a D. Carlos Miguel ,y ello conforme con el art. 28 de la LH.<\/p>\n

3 .Con expresa imposici\u00f3n de costas del presente procedimiento a los demandados para el caso de oponerse a la presente demanda “.<\/p>\n

Igualmente y mediante PRIMER OTROSI DIGO al amparo de los art\u00edculos 721 y ss de la LEC solicit\u00f3 fundamentalmente y sin audiencia previa la anotaci\u00f3n preventiva de la demanda en las fincas rese\u00f1adas en el cuerpo del escrito; igualmente en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 732 de la LEC propuso los medios de prueba que constan en el cuerpo del escrito.<\/p>\n

Destacamos del escrito de demanda :<\/p>\n

(1.1)D\u00f1 a. Tamara , viuda de D. Constantino que es hermano de la demandante,otorg\u00f3 testamento el d\u00eda 25 de agosto de 1999 ante el Notario de Donostia-San Sebasti\u00e1n D.Fermin Lizarazu Aramayo bajo el n\u00famero de<\/p>\n

Protocolo 3.461 ” ( ) en el que, cito textualmente,instituye \u00fanicos y universales herederos,a saber, en un 25% a su hermana por afinidad ,D\u00f1a. Camino ; otro 25% a sus sobrinos D. Urbano ,D. Jose \u00c1ngel ,D. Teodulfo y D. Vicente ,por cuartas partes iguales, y el 50% restante a sus sobrinos D. Victorio y D\u00f1a. Florencia , por mitades iguales (…)”.El testamento se aporta como documento n\u00famero 1 de la demanda.<\/p>\n

El d\u00eda 22 de Diciembre de 2008 la Sra. Tamara otorga otro testamento ante la Notaria de Donostia- San Sebasti\u00e1n D\u00f1a.Guadalupe Maria Inmaculada Adamez Garcia bajo el n\u00famero de Protocolo 3.350 “( ) instituyendo herederos universales a sus sobrinos D. Victorio ,D. Vicente ,D. Luis Pablo ,D. Urbano ,D. Jose \u00c1ngel y D. Teodulfo a partes iguales revocando con ello cualquier otro testamento otorgado anteriormente “.Se aporta el testamento como documento n\u00famero 2 de la demanda.<\/p>\n

Posteriormente en fecha 19 de octubre de 2009 otorga un nuevo testamento ante el Notario de Donostia-San Sebasti\u00e1n D.Eduardo Clausen Zubir\u00eda con el n\u00famero de Protocolo 919 “(…) en el cual instituyendo herederos \u00fanico universal a su sobrino D. Victorio ,as\u00ed como heredera de la 1\/8 parte de su herencia a D\u00aa Victoria (quien ya ha fallecido,siendo herederos de la misma D\u00aa Coro y D. Jose Francisco ) y otro 1\/8 parte a D. Jose Enrique ,portero de Los Franciscanos del Barrio de Egia de Donostia”.Se aport\u00f3 como documento n\u00famero 3 de la demanda el \u00faltimo testamento y como documento n\u00famero 4 certificado de \u00faltimas voluntades que acredita a su vez el fallecimiento de la testadora el d\u00eda 27 de agosto de 2016.<\/p>\n

El demandante explica que la herencia fue aceptada y ha motivado las correspondientes inscripciones registrales y reparto de saldos bancarios.Tanto D. Jose Enrique y D\u00f1a. Victoria eran personas conocidas de la difunta “(…)y fueron incluidos en el testamento instrumentado por el codemandado D. Victorio , aprovech\u00e1ndose de dichas personas para dar legitimidad al testamento por \u00e9l planeado y dar verosimilitud al mismo a sabiendas la testadora en esas fechas ya no era capaz ( )”.<\/p>\n

De las tres fincas registrales dos de ellas han sido vendidas a D\u00f1a. Elisenda y a D. Carlos Miguel .<\/p>\n

(1.2)Co n la presente demanda se impugnan los testamentos otorgados de fecha 22 de Diciembre de 2008 y el de 19 de octubre de 2009.<\/p>\n

La parte demandante entiende que el testamento de 25 de agosto de 1999 es el que se considera v\u00e1lido y eficaz al no estar afectada la testadora a ninguna patolog\u00eda incapacitante siendo designados como herederos en ese testamento :<\/p>\n

– En un 25% su hermana por afinidad D\u00f1a. Camino .<\/p>\n

– Otro 25% a sus sobrinos D. Urbano , D. Jose \u00c1ngel , D. Teodulfo y D. Vicente .<\/p>\n

– El 50% restante a sus sobrinos D. Victorio y D\u00f1a. Florencia .<\/p>\n

En los testamentos del a\u00f1o 2008 y 2009 la testadora ya estaba afectada en la capacidad volitiva y cognitiva por una patolog\u00eda ya declarada m\u00e9dicamente incapacitante desde el a\u00f1o 2007 (documentos 8 y 9 de la demanda ).<\/p>\n

El propio Abogado de la Sra. Tamara llam\u00f3 en el a\u00f1o 2008 a los sobrinos de mis principales “(…) indic\u00e1ndoles que la capacidad de su representada cada vez estaba m\u00e1s alterada e incluso el propio Abogado solicit\u00f3 que aceptaran ser apoderados de la Sra. Tamara y se otorg\u00f3 un apoderamiento en el mes de abril,que se adjunta como documento num. 5(…)Todo ello ha sido conocido por mi mandante posteriormente al fallecimiento de la Sra. Tamara “.<\/p>\n

Continua relatando en la demanda ” ( )D. Victorio al tener conocimiento de dicho poder de abril de 2009, se debi\u00f3 ver amenazado y es cuando urdi\u00f3 el plan de hacerle otorgar otro testamento a la Sra. Tamara , as\u00ed maquin\u00f3 a su beneficio un plan propio , y la llev\u00f3 el mismo el a\u00f1o 2009,pero seis meses m\u00e1s tarde,el 19 de octubre a efectuar un nuevo testamento en el que se hac\u00eda heredero universal a \u00e9l mismo,y para no levantar sospechas incluy\u00f3 a dos personas m\u00e1s,la Sra. Victoria , fallecida con posterioridad y sustitu\u00edda en la presente demanda por sus hijos que han aceptado su parte de herencia, y el Sr. Jose Enrique “.<\/p>\n

Para acreditar la mala fe de D. Victorio y la nulidad de los dos testamentos ( 2008 y 2009) se transcribe una grabaci\u00f3n de audio en el que interviene D. Vicente , uno de los sobrinos de la testadora, y el mismo D. Victorio cuya transcripci\u00f3n es la siguiente :<\/p>\n

“-El Sr. Victorio ,reconoce en el minuto 3:15 que lleva a hacer un testamento a D\u00aa Tamara ,a sabiendas de que no estaba en condiciones de saber lo que hac\u00eda.<\/p>\n

– Y prosigue despu\u00e9s del minuto 3:15 diciendo el mismo, Sr. Victorio , &lt; &lt; Lo que hizo conmigo&gt; &gt; .<\/p>\n

– Y el Sr. Vicente le pregunta \u00bfC\u00f3mo lo que hizo contigo?.<\/p>\n

– Le contesta el Sr. Victorio &lt; &lt; no estaba bien cuando me la llev\u00e9 tampoco &gt; &gt; .<\/p>\n

-Entonces el Sr. Vicente le dice que la diferencia es un a\u00f1o antes cuando hizo el otro testamento.<\/p>\n

– el Sr. Victorio interrumpe confirmando : &lt; &lt; ya estaba mal &gt; &gt; .<\/p>\n

– En el minuto 4:26 y siguientes el Sr. Victorio en el sentido similar manifiesta : &lt; &lt; yo te digo por qu\u00e9 lo hice porque robaba a tu hermano &gt; &gt; ( Se refiere a Jose \u00c1ngel , tutor judicial y sobrino de confianza de la Sra. Tamara pardo ).<\/p>\n

– Sigue insistiendo el Sr. Victorio en el minuto 4:48&lt; &lt; Yo hice el testamento lo hice porque me estaba enga\u00f1ando &gt; &gt; .<\/p>\n

– En el minuto 21:16 vuelve a decir el Sr- Victorio que &lt; &lt; tu hermana la culpa la tiene y no habr\u00e1 pasado nada &gt; &gt; .<\/p>\n

– En el minuto 25:20 y siguientes el Sr. Victorio reconoce abiertamente &gt; &gt; he cambiado el testamento&gt; &gt; .<\/p>\n

– En el minuto 28:28 al 28:47 insiste repetidamente en la idea de que cuando “&lt; &lt; el hermano Jose \u00c1ngel saque las cosas que se qued\u00f3 y se acab\u00f3 y si hay que repartir se reparte &gt; &gt; .<\/p>\n

Como documento n\u00famero 6 de la demanda se adjunt\u00f3 el registro de audio.<\/p>\n

A\u00f1ade el texto de la demanda : ” ( )destacar que en esa grabaci\u00f3n el Sr. Victorio dice estar conforme en pagar a la madre del Sr. Vicente , aqu\u00ed la actora, pero poniendo condiciones y cuando no se ponen de acuerdo en que se le pague , entonces el Sr. Victorio dice que le es igual que el dinero no es suyo.N\u00f3tese que el Sr. Victorio en la grabaci\u00f3n incluso reconoce que nada ha dicho a su hermana que tambien ha resultado perjudicada por el testamento que hizo el Sr. Victorio .En el minuto 39:58 al 40:15 reconoce que cambi\u00f3 el testamento “.<\/p>\n

El Sr. Victorio tambien confundi\u00f3 al Notario D. Agust\u00edn ya que \u00e9ste piensa que D\u00f1a. Tamara est\u00e1 en condiciones de testar de manera voluntaria .<\/p>\n

(1.3)Ju nto a la grabaci\u00f3n de audio se aporta como documento n\u00famero 8 de la demanda un Informe m\u00e9dico del Servicio Vasco de Salud de 30 de marzo de 2010 “(…) que alude a que la enfermedad a nivel m\u00e9dico se concreta en el a\u00f1o 2007(…) ; el propio informe emitido por la Dra. Edurne diagnostica a la testadora d\u00e9ficit cognitivo moderado, probablamente progresivo y de evoluci\u00f3n previa “.<\/p>\n

La gravedad de la enfermedad queda reflejada en el acta del proceso de incapacitacion ( documento n\u00famero 9) de fecha 9 de enero de 2012 del que se transcribe :<\/p>\n

“Dependiente para todas las actividades b\u00e1sicas de la vida.En silla de ruedas.Presenta un discurso escaso ,contestando solo con monos\u00edlabos a las sencillas preguntas que se le hacen .Fallos de memoria ,no recuerda su direcci\u00f3n,ni el nombre de su m\u00e9dico .<\/p>\n

Desconoce todo lo relacionado con los n\u00fameros , las cuentas.<\/p>\n

Impresiona de total dependencia.<\/p>\n

Ante la pregunda de quien es D. Jose \u00c1ngel , contesta que es su sobrino y le da confianza, le visita todos los d\u00edas y conf\u00eda mucho en \u00e9l”.<\/p>\n

D. Jose \u00c1ngel es el tutor de la incapaz y es el que el Sr. Victorio dice que le roba.<\/p>\n

Por ello en el apartado TERCERO concluye indicando :” ( )En vista de lo anterior , se entiende que ambos testamentos impugnados son nulos,especialmente el \u00faltimo que conlleva la nulidad de la escritura de aceptaci\u00f3n de herencia y de las consecuencias registrales que ha tenido dicha aceptaci\u00f3n de herencia , y en definitiva todas las disposiciones que se derivan de dicha aceptaci\u00f3n ,debiendo reponer los bienes de la herencia “.<\/p>\n

(1.4)En la herecia exist\u00edan tres fincas dos de ellas ya se han vendido y la tercera est\u00e1 en poder de los herederos conforme el \u00faltimo testamento .<\/p>\n

Las fincas son :<\/p>\n

1\u00ba.-La que queda en poder de los herederos del \u00faltimo testamento :<\/p>\n

Finca registral n\u00famero NUM000 , sita en la CALLE000 , casa numerada NUM001 , de San Sebasti\u00e1n , la cual consta inscrita ya por t\u00edtulos de herencias a favor de los demandados : D\u00aa Coro , D. Jose Francisco , D. Jose Enrique y D. Victorio .<\/p>\n

2\u00ba.-Y las dos fincas vendidas son :<\/p>\n

a.-)Finca registral NUM002 sita en la CALLE001 , BARRIO000 , NUM003 , del portal num NUM004 de San Sebasti\u00e1n ,la cual consta inscrita por compraventa formalizada en Escritura P\u00fablica de 23\/1172017 a favor de D. Carlos Miguel .<\/p>\n

b.-)Finca registral NUM005 sita en el BARRIO001 ,hoy BARRIO001 , n\u00famero NUM006 , de San Sebasti\u00e1n,la cual consta inscrita por compraventa a fecha 02 de mayo de 2017 a D\u00aa Elisenda .<\/p>\n

Se aportan los documentos n\u00fameros 10 y 11 consistentes en las Notas Simples registrales de las fincas descritas.<\/p>\n

(1.5)En relaci\u00f3n a la base jur\u00eddica de la demanda en el apartado ” IX.-Fondo del asunto” se sostiene “La nulidad del testamento por falta de capacidad para testar , siendo de aplicaci\u00f3n la normativa contendia en el Codigo Civil y en su caso la concordante ley 5\/2015 de 25 de Junio del derecho Civil Vasco “.<\/p>\n

(2)En el FJ TERCERO de la sentencia recurrida describe la posici\u00f3n procesal activa de algunos de los demandados .<\/p>\n

Se transcribe dicho FJ TERCERO por corresponder a un resumen fiel de la postura mantenida por los codemandados en sus respectivos escritos de contestaci\u00f3n:<\/p>\n

” TERCERO.<\/strong> – Emplazadas en legal forma las partes demandadas, por parte del<\/p>\n

Procurador Sr. CIFUENTES ARANGUREN en nombre y representaci\u00f3n de D\u00f1a. Coro , D. Jose Francisco , D. Jose Enrique a trav\u00e9s de su representaci\u00f3n procesal, se present\u00f3 escrito oponi\u00e9ndose a la demanda interpuesta y solicitando que se desestimase \u00edntegramente, con imposici\u00f3n de las costas a la parte demandante. Asimismo por parte del Procurador Sr. SALVADOR PALACIOS en nombre y representaci\u00f3n de D\u00f1a. Elisenda a trav\u00e9s de su representaci\u00f3n procesal, se present\u00f3 escrito oponi\u00e9ndose a la demanda interpuesta y solicitando que se desestimase \u00edntegramente, con imposici\u00f3n de las costas a la parte demandante. Igualmente por parte del Procurador Sr. CIFUENTES ARANGUREN en nombre y representaci\u00f3n de D. Victorio a trav\u00e9s de su representaci\u00f3n procesal, se present\u00f3 escrito oponi\u00e9ndose a la demanda interpuesta y solicitando que se desestimase \u00edntegramente, con imposici\u00f3n de las costas a la parte demandante. Finalmente por parte<\/p>\n

del Procurador Sr. SALVADOR PALACIOS en nombre y representaci\u00f3n de D. Carlos Miguel a trav\u00e9s de representaci\u00f3n procesal, se present\u00f3 escrito oponi\u00e9ndose a la demanda interpuesta y solicitando que desestimase \u00edntegramente, con imposici\u00f3n de las costas a la parte demandante”.<\/p>\n

(3)Previos los tr\u00e1mites procesales de rigor se ha dictado sentencia n\u00famero 88\/2019 de fecha 6 de mayo 2019 cuyo FALLO fue el siguiente :<\/p>\n

su se<\/p>\n

de<\/p>\n

” DESESTIMAR TOTALMENTE<\/strong> la demanda interpuesta por D\u00f1a. ESTIBALIZ<\/p>\n

AGOTE AIZPURUA, en nombre y representaci\u00f3n de D\u00f1a. Camino contra D. Victorio , D\u00f1a. Coro , D. Jose Francisco , D. Jose Enrique , D. Urbano , D. Jose \u00c1ngel , D. Teodulfo , D. Vicente , D. Luis Pablo , D\u00f1a. Elisenda , D. Carlos Miguel , absolvi\u00e9ndoles de las pretensiones dirigidas contra los mismos, e imponiendo adem\u00e1s a la parte actora, el pago de las costas de este proceso”.<\/p>\n

(4)Frente a la precitada sentencia la representaci\u00f3n procesal de D\u00f1a. Camino ha interpuesto recurso de apelaci\u00f3n solicitando el dictado de una resoluci\u00f3n por la que “( ) se acuerde revocar la sentencia recurrida con estimaci\u00f3n \u00edntegra de la demanda y con los pronunciamientos accesorios de rigor en cuanto a costas y subsidiariamente a todo ello de no estimarse ni la nulidad, ni la prueba en segunda instancia,ni estimarse que procede revocar la sentencia por haber quedado probada la falta de capacidad de la testadora en diciembre de 2008 y octubre de 2009,con los dem\u00e1s pronunciamientos accesorios y en \u00faltimo caso la no imposici\u00f3n de costas por presentar el supuesto serias dudas de hecho “.<\/p>\n

La motivaci\u00f3n del recurso fue, en resumen, la siguiente :<\/p>\n

1\u00baLa sentencia otorga una gran importancia a la declaracion del testigo D. Bruno Letrado de la Sra. Tamara .<\/p>\n

La sentencia en relaci\u00f3n a la grabaci\u00f3n entiende que el tenor de la misma implica “( ) empleo de dolo en la actuacion de ambos ( se refiere a D. Vicente y a D. Victorio ) para condicionar a la causante a la hora de realizar los testamentos impugnados “.<\/p>\n

La sentencia no tiene en cuenta lo dicho por D. Victorio a preeguntas de SS\u00aa cuando responde que s\u00ed cambia el testamento.<\/p>\n

La sentencia en relaci\u00f3n a lo que dice el Sr. Victorio respecto de la causante sobre que su t\u00eda estaba mal avala lo dicho por el Sr. Victorio cuando indica que se refer\u00eda a que ten\u00eda un problema de cadera.<\/p>\n

En relaci\u00f3n a la falta de una pericial m\u00e9dica que determinara que la causante se hallaba en un estado de deterioro congnitivo moderado se remite a la testifical pericial del Dr. Hipolito y del Dr. Imanol .<\/p>\n

Se pone en cuestion la declaracion testifical del Notario Sr. Agust\u00edn .<\/p>\n

No puede entenderse que en fecha 19-10-2009 valorada su dependencia desde Junio de 2009,sin capacidad decisoria,con deterioriro cognitivo y habl\u00e1ndose de demencia en fecha16 de diciembre de 2009 la causante expresa verbalmente entre otras disposiciones testamentarias instituir a D\u00f1a. Victoria en una 1\/8 parte que no sal\u00eda en los dos anteriores testamentos y nombrar al Padre Jose Enrique que tampoco sal\u00eda en los anteriores testamentos heredero en una octava parte pero sustituido por D. Victorio .<\/p>\n

Si la testadora cambia el testamento dos veces en diez meses y en sentidos opuestos “(…) es que no se est\u00e1 en su sano juicio”.<\/p>\n

2\u00ba Se reprocha a la sentencia la falta de toda referencia en relacion a la pieza de medidas cautelares 1\/ 2018 y tampoco se hace referencia alguna a la prueba propuesta en la audiencia previa y admitida en la misma consistente en la expedicion de exhorto al Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 6 de Donostia-San Sebasti\u00e1n para la aportacion del expediente de incapacitacion de D\u00f1a. Tamara prueba que no ha podido ser practicada por causa ajena a la parte recurrente.<\/p>\n

Considera que es una anomal\u00eda procesal la denegacion del Juzgado al amparo del art\u00edculo 435.2 de la LEC de la peticion efectuada mediante escrito de 12 de Febrero mediante providencia de 20 de marzo de 2019 y notificada el d\u00eda 20 de marzo .<\/p>\n

La parte recurrente solicit\u00f3 como diligencia final la pr\u00e1ctica de pruebas tanto la relativa a la Clinica Medico Forense como las solciitadas al amparo del art\u00edculo 435.2 de la LEC sin que existera un pronunciamiento independiente al respecto.<\/p>\n

Se present\u00f3 recurso de reposicion contra la providencia de 20 de marzo que fue resuelto mediante Auto de 6 de mayo notificado conjuntamete con la sentencia que ahora se recurre,pero el citado Auto se pronuncia solo respecto a la petici\u00f3n de prueba al amparo del art\u00edculo 435 de la LEC no diciendo nada sobre la prueba de documentacion adjunta que parte de esos documentos los tiene el Dr. Imanol .<\/p>\n

La valoracion de dependencia era desconocida por la parte demandante que fue instada por Sanidad Publica considerando que la Sra. Tamara carec\u00eda de apoyos familiares .<\/p>\n

La no tramitacion conforme al art\u00edculo 433 de la LEC ha producido indefensi\u00f3n a la parte recurrente por lo que o se considera subsanable en esta instancia o procede la nulidad de la sentencia.<\/p>\n

La misma nulidad se predica en cuanto a la falta de grabacion del interrogatorio de D. Jose \u00c1ngel ya que al minuto 11:38:21 se corta la grabaci\u00f3n a pesar de seguir interrog\u00e1ndole muchos m\u00e1s minutos hasta finalizar el recurrente momento en el que el Juzgador suspendi\u00f3 el interrogatorio del Sr. Jose \u00c1ngel pendiente de seguir el interrogatorio las partes demandadas y pas\u00f3 a a la testifical del Dr. Imanol por video conferencia y se reinici\u00f3 posteriormente nuevamente con D. Jose \u00c1ngel .<\/p>\n

3\u00baSe aportan al amparo del art\u00edculo 460.1 de la LEC en relaci\u00f3n a los supuestos del art\u00edculo 270 los siguientes documentos :<\/p>\n

-Valoracion de dependencia del d\u00eda 8 de Junio de 2009 que es entregada a D. Jose \u00c1ngel el d\u00eda 7 de enero de 2019 por la Administracion y del que no se dispon\u00eda ni en la demanda ni en la audiencia previa.<\/p>\n

– El Auto de fecha 28 de Enero de 2019 dictado por el Juzgado de Instruccion n\u00famero 2 de Donostia-San Sebasti\u00e1n en las Diligencias Previas n\u00famero 1712\/2017 seguidos a instancia de todos los herederos en virtud del cual se suspenden la actuaciones penales hasta la resoluci\u00f3n del presente procedimiento siendo un documento posterior a la Audiencia previa.<\/p>\n

– El Informe de la Dra. Virtudes que contiene un resumen de actuaciones y entre ellas se especifica la de 16-12-2009 , “deterioro cognitivo , demencia seguimiento” siendo la fecha del Informe de menos de un mes anterior al testemaneto de 19-10-2009<\/p>\n

– El Informe de la Dra. Mar\u00eda Dolores de fecha 14-5-2008 , anterior a los dos testamentos impugnados,que habla de que le llemaron de KUTXA por movimientos extra\u00f1os de dinero de la causante donde nos dice di\u00e1logo repetitivo , incide siempre en los mismos temas (muerte del marido joyero hace a\u00f1os , un ayudante de su marido que dice que le est\u00e1 intentando robar…).Adem\u00e1s en el informe se confirma un hecho relevante cuando se dice sobre la obsesi\u00f3n de la testadora ya que el referirse al ayudante de su marido se trata de D. Carlos Miguel .<\/p>\n

4\u00baSe se\u00f1alan los hechos que la parte apelante considera probados.<\/p>\n

En esencia son los siguientes :<\/p>\n

a.-)D. Carlos Miguel fue ayudante de joyer\u00eda del marido de la testadora y al fallecer este en el a\u00f1o 1999 continu\u00f3 el negocio de Joyer\u00eda en el local propiedad de D\u00f1a. Tamara con sus existencias y clientes sin pagar renta alguna.<\/p>\n

b)D\u00f1a. Tamara tras aceptar la herencia de su marido otorga testamento el 25 de agosto de 1999 repartiendo la herencia entre toda su familia sin excepci\u00f3n no dejando nada ni D\u00f1a. Victoria ni al Padre Jose Enrique .Ni D. Vicente ni D. Victorio sab\u00edan de la existencia del testamento.<\/p>\n

c)La relaci\u00f3n de D\u00f1a. Tamara con D. Carlos Miguel era mala ya que un vecino de la primera solicit\u00f3 del Letrado D.Enrique Astizaran que le llevase un asunto por no pagar renta alguna.<\/p>\n

d)En el a\u00f1o 2007 el Abogado Sr.Astizaran llam\u00f3 a la familia Luis Pablo Teodulfo Urbano Jose \u00c1ngel Vicente al considerar que la Sra. Tamara no est\u00e1 capacitada para decidir y est\u00e1ba obsesionada con el Sr. Carlos Miguel .<\/p>\n

e)Consta en el documento n\u00famero 8 de la demanda el informe m\u00e9dico en el que se consigna el inicio de la enfermedad de deterioro cognitivo de la testadora.<\/p>\n

El informe de la Dra. Mar\u00eda Dolores de mayo de 2008 confirma la falta de conciencia de la testadora en relaci\u00f3n al valor del dinero ratificando la obsesi\u00f3n de aquella con el Sr. Carlos Miguel a quien acusa de robarle .<\/p>\n

f)El Letrado Sr. Bruno demanda de precario a D. Carlos Miguel y negocia con el Letrado de \u00e9ste un acuerdo de compra del local de Joyer\u00eda.El acuerdo se firma en fecha indeterminada del a\u00f1o 2008 con intervenci\u00f3n de D. Vicente y D. Jose \u00c1ngel .<\/p>\n

del contrato privado de compraventa del local de negocio y de ello tiene conocimiento D. Victorio a trav\u00e9s del Letrado D. Bruno quien se lo coment\u00f3 al Sr. Victorio y a su pareja.<\/p>\n

g)El Letrado Sr. Bruno al ser preguntado por el Letrado de D. Carlos Miguel indic\u00f3 que la Sra. Tamara firmaba lo que se le dec\u00eda.<\/p>\n

h)Documentos notariales firmados por la Sra. Tamara desde el 22-12-2008 a 19-2-2009:<\/p>\n

-Testamento de fecha 22-12-2008.<\/p>\n

-Apoderamiento de 1-4-2009 a favor de los hermanos Luis Pablo Teodulfo Urbano Jose \u00c1ngel Vicente para administrar los bienes de la Sra. Tamara .<\/p>\n

-Poder para vender el local de Joyer\u00eda a favor de D. Vicente ignor\u00e1ndose la fecha del mismo pero por la fecha del contrato privado de compra debi\u00f3 de ser en el a\u00f1o 2008 y en todo caso antes del 30 de marzo de 2009 en el que se escritur\u00f3 la venta.<\/p>\n

-Testamento de fecha 19-10-2009 otorgado ante la Notaria del Sr. Agust\u00edn .<\/p>\n

En diez meses , tres Notarios y cuatro documentos notariales.<\/p>\n

i)D. Vicente dice que confecciona el testamento de 22-12-2008 y que la prueba de que lo hace es que le pone un segundo apellido a D. Victorio ” Orejas “.En el testamento se excluye a la madre de la actora y a la hermana de D. Victorio .<\/p>\n

h)El d\u00eda 8 de Junio de 2009 es la correspondiente a la valoraci\u00f3n de dependencia de la Sra. Tamara en cuya p\u00e1gina 13 dice ” precisa que tercera persona la estimule y le supervise en la toma de decisiones en el d\u00eda a d\u00eda ya que ella no es capaz de tomar decisiones coherentes ni de manera responsble por el deterioro cognitivo que presenta “<\/p>\n

i)El d\u00eda 19 de Octubre de 2019 la Sra. Tamara que padece deterioro cognitivo desde como minimo el a\u00f1o 2007 y valorada dependiente el 8 de Junio del mismo a\u00f1o 2009 formula su \u00faltimo testamento con disposiciones notariles complejas e introduciendo como herederos en peque\u00f1as proporciones a personas ajenas a la familia y no contempladas en el anterior tetsamento otorgado hac\u00eda 10 meses ni en el testamento otorgado en el a\u00f1o1999.<\/p>\n

h)D. Carlos Miguel y D. Victorio planificaron el testamento de Octubre de 2009 .<\/p>\n

i)Informe de la Dra. Virtudes de 16-12-2009 , Demencia .Seguimiento.<\/p>\n

j)En Enero de 2010 escape de gas en el domicilio de la testadora obligando su ingreso en una Residencia Geri\u00e1trica.<\/p>\n

k)D. Jose \u00c1ngel es nombrado tutor ante la declaraci\u00f3n de incapacitaci\u00f3n de D\u00f1a. Tamara y es quien se ocupa de ella hasta su fallecimiento.Como colof\u00f3n los herederos le ponen una denuncia por unas joyas que presuntamente ten\u00eda la testadora.D. Victorio a pesar de estar jubilado ,sobrino preferido de la testadora,no fue tutor de \u00e9sta a pesar de vivir a 200 kms .<\/p>\n

l)D. Carlos Miguel cuando compra el NUM003 de Gros a D. Victorio no lo hace de buena fe.<\/p>\n

Por todo ello considera que D\u00f1a. Tamara no estaba capacitada para testar ni en Diciembre de 2008 ni en Octubre de 2009 lo que aparece corroborado por la confesion del Sr. Tamara en la grabacion ( documento 6 de la demanda ) y la confesion en el acto del juicio cuando dice que cambio el testamento a preguntas de SS\u00aa en los minutos 13:16:00 y ss .<\/p>\n

5\u00baLa no imposicon de las costas procesales por la existencia de serias dudas de hecho<\/p>\n

La representaci\u00f3n procesal de D\u00f1a. Coro ,D. Jose Francisco y D. Jose Enrique se han opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando el dictado de una sentencia desestimando el recurso interpuesto con expresa imposici\u00f3n de costas .<\/p>\n

La representaci\u00f3n procesal de D. Victorio se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso de apelaci\u00f3n postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando todas las peticiones del recurso de apelaci\u00f3n y confirmando en su integridad la resoluci\u00f3n recurrida con expresa condena en costas.<\/p>\n

La representaci\u00f3n procesal de D\u00f1a. Elisenda se ha opuesto en tiempo y legal forma al recuros de apelaci\u00f3n interpuesto interesando en el SUPLICO el dictado de una resoluci\u00f3n desestimando el recurso interpuesto declarando que D\u00f1a. Tamara ten\u00eda capacidad suficiente para el otorgamiento de los dos testamentos impugnados o, lo que es lo mismo,que no estaba incapacitada,con expresa imposici\u00f3n de costas.<\/p>\n

La representaci\u00f3n procesal de D. Carlos Miguel se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso de apelacion interpuesto interesando en el SUPLICO el dictado de una resoluci\u00f3n desestimando el recurso y confirmando la sentencia de instancia y ello con expresa condena en costas.<\/p>\n

<\/a>SEGUNDO.-<\/strong><\/p>\n

Previo.-<\/p>\n

(1)D\u00f1a. Camino ejercita la accion de nulidad de los testamentos otorgados por D\u00f1a. Tamara con fechas 22 de Diciembre de 2008 y 19 de Octubre de 2009 postulando la validez y plena eficacia del primer testamento otorgado de fecha 25 de Agosto de 1999.<\/p>\n

D\u00f1a. Tamara estuvo casada con D. Constantino ,siendo por ello cu\u00f1ada de la demandante.<\/p>\n

La acci\u00f3n de nulidad ejercitada se fundamenta en el hecho de que,a juicio de la parte demandante,D\u00f1a. Tamara en el momento de otorgar los testamentos de 2008 y, muy especialmente, del a\u00f1o 2009 carec\u00eda de la capacidad volitiva y cognitiva para su otorgamiento y ello en base a los art\u00edculos 663.2\u00ba, 664 y 666 todos ellos del CC.<\/p>\n

La demanda se formula contra once demandados :<\/p>\n

-Los hermanos D. Urbano ; D. Jose \u00c1ngel ; D. Teodulfo ; D. Vicente y D. Luis Pablo , sobrinos de D\u00f1a. Tamara y, as\u00edmismo, contra D. Victorio , igualmente sobrino de D\u00f1a. Tamara , todos ellos en calidad de herederos del testamento otorgado en 2008.<\/p>\n

-D\u00f1a. Victoria , D. Jose Enrique , ambos sin v\u00ednculo de parentesco con D\u00f1a. Tamara , y contra D. Victorio sobrino de la causante y designado como heredero universal en el testamento otorgado en 2009.<\/p>\n

-D\u00f1a. Elisenda compradora de la finca registral n\u00famero NUM005 sita en el BARRIO001 hoy BARRIO001 n\u00famero NUM006 que pertenc\u00eda a la masa hereditaria de D\u00f1a. Tamara .<\/p>\n

– D. Carlos Miguel comprador de la finca registral n\u00famero NUM002 sita en la CALLE001 , portal NUM004 n\u00famero NUM004 NUM003 que igualmente pertenec\u00eda a la masa hereditaria de D\u00f1a. Tamara .<\/p>\n

En estos dos \u00faltimos casos solicita ” ( ) se expidan los correspondientes mandamientos al Registro de la Propiedad para ordenar la nulidad de las ventas efectuadas de las fincas descritas en el hecho cuarto de la demanda y restableciendo el precio y gastos tenidos a los compradores as\u00edmismo demandados Do\u00f1a. Elisenda y a D. Carlos Miguel ,y ello conforme con el art. 28 de la LH”.<\/p>\n

La sentencia apelada tras efectuar un resumen completo de la postura de la parte demandante y de los demandados personados en los FJ PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y QUINTO acota correctamente la cuestion jur\u00eddica :<\/p>\n

“( )La cuesti\u00f3n a resolver exige por tanto realizar la valoraci\u00f3n de la capacidad del testador y desatar en caso de que careciera de dicha capacidad las consecuencias anulatorias procedentes.<\/p>\n

Los testamentos otorgados por la Sra. Tamara e impugnados por la parte demandante<\/p>\n

son los de fecha 22 de diciembre de 2008 y de 19 de octubre de 2009 y es alrededor de estas fechas cuando se ha de examinar la concurrencia de las capacidades mentales necesarias para testar en la causante.<\/p>\n

(…)”.<\/p>\n

(2)La demandante en su escrito de demanda fundament\u00f3 su posicion de nulidad testamentaria por falta de capacidad de D\u00f1a. Tamara en los siguientes documentos: :<\/p>\n

-Documento n\u00famero 6:una grabacion en audio en la que participan D. Vicente y D. Victorio , ambos sobrinos de D\u00f1a. Tamara , en el curso de la cual D. Victorio manifiesta que hab\u00eda cambiado el testamento.La grabaci\u00f3n de audio tiene una duraci\u00f3n aproximada de 52 minutos.<\/p>\n

-Documento n\u00famero 8 de fecha 31-3-2010 remitido por la Dra. Edurne en el que consta como motivo de consulta “deterioro cognitivo ” y en el que se lee en el apartado “Informe Medico” “Diagn\u00f3stico. 23.02.10.Deficit cognitivo moderado probablemente progresivo y de evolucion previa ( segun refiere un familiar).”.<\/p>\n

-Documento n\u00famero 9 “Acta de Vista en el proceso de incapacitacion ” de fecha 9 de Enero de 2012 sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 6 de Donostia-San Sebasti\u00e1n con el n\u00famero 465\/2011.En el documento consta lo siguiente en relacion a la exploraci\u00f3n de D\u00f1a. Tamara : :<\/p>\n

“Dependiente para todas las actividades b\u00e1sicas de la vida. En silla de ruedas.Presenta un discurso escaso, contestando solo con monos\u00edlabos a las sencillas preguntas que se le hacen .Fallos de memoria, no rcuerda su direccion , ni nombre de un m\u00e9dico.Desconoce todo lo relacionado con los n\u00fameros, las cuentas.Impresiona de total dependencia.Ante la pregunta de quien es Don Jose \u00c1ngel , contesta que es su sobrino y le da confianza , le visita todos los d\u00edas y conf\u00eda mucho en \u00e9l “.<\/p>\n

(2)Capacidad de testar.Carga de la prueba en contrario.Valor de la intervencion del Notario .Declaraci\u00f3n de incapacidad posterior al otorgamiento del testamento.<\/p>\n

Conforme al art. 663 .2\u00ba C.C:<\/p>\n

“Est\u00e1n incapacitados para testar :(…)2\u00baEl que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio”.<\/p>\n

Y conforme al art. 666 del mismo texto legal:<\/p>\n

“Para apreciar la capacidad del testador se atender\u00e1 \u00fanicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento “.<\/p>\n

El precepto guarda relaci\u00f3n directa el art. 167 del Reglamento Notarial , seg\u00fan el cual”El Notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, har\u00e1 constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate”.<\/p>\n

El Tribunal Supremo, en sentencia de la Sala 1\u00aa del 26 de julio de 2015 declar\u00f3:<\/p>\n

“( )<\/p>\n

Indicaba la Sala en sentencia de 22 de enero de 2015, Rc. 1249\/2013), con cita de las sentencias de 26 de abril de 2008, la doctrina sobre la materia, a saber: a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) que la apreciaci\u00f3n de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) que la afirmaci\u00f3n hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiri\u00e9ndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveraci\u00f3n notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y d) que por ser una cuesti\u00f3n de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciaci\u00f3n corresponde a la Sala de instancia”.<\/p>\n

Igualmente el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 280\/2004 de 31 Mar. 2004, Rec. 1526\/1998: “Tambi\u00e9n ha de tenerse en cuenta que era carga probatoria de los recurrentes demostrar que al tiempo de testar o al menos en periodos inmediatos, se hab\u00eda producido una agravaci\u00f3n de la enfermedad, que evidenciar\u00eda su incapacidad en el preciso momento de hacer la declaraci\u00f3n testamentaria. La capacidad del testador ha de destruirse con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de insania mental con evidentes y concretas pruebas ( Sentencia de 8-6-1994). Las sentencias m\u00e1s recientes se mantienen en la misma l\u00ednea doctrinal (10-2 y 8-6-1994, 26-4- 1995, 27-11-1995, 27-1-1998 y 19-9-1998), insistiendo en que la prueba de incapacidad mental del testador es de cargo del que promueve la nulidad del testamento.<\/p>\n

Como se establece en la STS de 3 de junio de 2.015 y de 8 de abril de 2.016,”( )para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnaci\u00f3n; sin que la declaraci\u00f3n judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento , sea prueba determinante, por s\u00ed sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento , dado el car\u00e1cter constitutivo y sin efectos “ex tunc” de la sentencia de incapacitaci\u00f3n”.<\/p>\n

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro C\u00f3digo Civil, y de su conexi\u00f3n con la presunci\u00f3n de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008, n\u00fam. 289\/2008 , de 30 de octubre de 2012, n\u00fam. 624\/2012 , de 15 de enero de 2013, n\u00fam. 827\/2012 (EDJ 2013\/30538) y de 19 de mayo de 2015, n\u00fam. 225\/2015). Con lo que el legitimado para ejercitar la acci\u00f3n de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnaci\u00f3n y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunci\u00f3n iuris tantum de validez testamentaria.<\/p>\n

Destacamos igualmente que la aseveraci\u00f3n notarial respecto de la capacidad de testamentificaci\u00f3n del otorgante, adquiere, dada la seriedad y prestigio de la instituci\u00f3n notarial, una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una en\u00e9rgica presunci\u00f3n “iuris tantum” de actitud que s\u00f3lo puede desvirtuarse mediante una evidente y completa prueba en contrario, ( STS 8-5-1922, 23-3-1944, RJ 317; 25-3-1957, RJ 1181; 16-4-1959, RJ 1974; 7-2-1967, RJ 550; 21-6- 1986, RJ 3788; 10-4-1987, RJ 2549; 26-9-1988, RJ 6860; 13-10-1990, RJ 7863; 24-7-1995, RJ 5603; 27-11-1995, RJ 8717; 15-2-2001, RJ 2051 etc.).<\/p>\n

Fondo.-<\/p>\n

Abordamos de manera conjunta todos los motivos por girar, a juicio del Tribunal, en torno a una erronea valoracion por parte de la magistrada de instancia en relacion a la prueba practicada sobre la capacidad cognitiva y volitiva de D\u00f1a. Tamara en el momento del otorgamiento de los testamentos de 2008 y 2009.<\/p>\n

A.-)En relaci\u00f3n a la grabaci\u00f3n en audio con una duracion de unos 52 minutos en la que los protagonistas son D. Vicente y D. Victorio ambos sobrinos de D\u00f1a. Tamara que la parte recurrente tanto en su demanda como en el recurso considera prueba fundamental para acreditar que D\u00f1a. Tamara ten\u00eda , en el momento de otorgamiento de los dos testamentos que ahora se impugnan(22 de diciembre de 2008 y de 19 de octubre de 2009 , su facultades seriamente afectadas para entender el significado de un testamento y de las disposiciones contenidas en el mismo , el Tribunal:<\/p>\n

1\u00ba.-Se regula en la nueva L.E.C., la utilizaci\u00f3n de medios y soportes t\u00e9cnicos para la reproducci\u00f3n y archivo de im\u00e1genes, sonidos y datos de una manera aut\u00f3noma, aun cuando no suponen propiamente nuevos “medios de prueba” independientes, sino nuevas fuentes de prueba. As\u00ed, el art. 299.2 establece que ” tambi\u00e9n se admitir\u00e1n, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducci\u00f3n de la palabra, el sonido y la imagen, as\u00ed como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matem\u00e1ticas, llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”, lo que se desarrolla en los arts. 382 a 384 LEC.<\/p>\n

En nuestro caso la grabaci\u00f3n de audio se aport\u00f3 como documento n\u00famero 6 y en la minuta de prueba propuesta por la parte demandante en el acto de la Audiencia previa ( folios 330 y ss ) se solicit\u00f3 al respecto :”( ) Que mediante el presente escrito se proponen los siguientes medios probatorios :<\/p>\n

(…)<\/p>\n

DOCUMENTAL A: De los documentos acompa\u00f1ados con el escrito de demanda .<\/p>\n

(…)”.<\/p>\n

Procesalmente entendemos que la grabaci\u00f3n contenida en el documento n\u00famero 6 de la demanda dif\u00edcilmeente puede ser tenida en cuenta porque para surtir efecto como prueba deber\u00eda haber cumplimentado las previsiones contenidas en los art\u00edculos 382 y ss de la LEC precisando para ello de su reproducci\u00f3n en la forma prevenida en los art\u00edculos 382 y 383 de la LEC lo que no se ha veridicado en el supuesto actual.<\/p>\n

Efectivamente la grabaci\u00f3n no se ha reproducido a presencia de las partes y sus Direccion Letradas( 382.1 LEC) lo que es un requisito ” sine qua non” en esta especialidad de la prueba documental ; tampoco se ha acompa\u00f1ado transcripci\u00f3n de la misma ( art\u00edculo 382.1 LEC ); finalmente no consta que se haya acompa\u00f1ado un informe pericial( art\u00edculo 382.2 LEC) del que se pueda desprender la autenticidad de la grabaci\u00f3n sin cortes f\u00edsicos , empalmes u otras manipulaciones o que su duraci\u00f3n original es la que resulta de la grabaci\u00f3n de una extensi\u00f3n aproximada de 52 minutos.<\/p>\n

A todo ello ha de a\u00f1adirse que la contraparte ha impugnado expresamente la grabaci\u00f3n ( Audiencia previa 1’50” y ss).En concreto por tratarse de una grabaci\u00f3n sin conocimiento ni consentimiento del D. Victorio – una de las dos personas intervinientes en la conversaci\u00f3n-; por tratarse de una grabacion manipulada por D. Vicente hijo de la demandante para preconstituir una prueba; por ubicarse durante la grabacion otra conversacion privada entre el Sr. Tamara y un tercero.<\/p>\n

La exigencia de la reproduccion, se recoge la reciente sentencia de la AP \u00c1lava, sec. 1\u00aa, S 25-06-2019, n\u00ba 509\/2019, rec. 1467\/2018 en el FJ TERCERO :<\/p>\n

“( )<\/p>\n

Por lo que se refiere a la grabaci\u00f3n aportada con el escrito de contestaci\u00f3n a la demanda, observamos que la parte demandada no solicit\u00f3 su reproducci\u00f3n en el acto del juicio y tampoco acompa\u00f1\u00f3 de la transcripci\u00f3n de su contenido, siendo ambos requisitos establecidos en el art\u00edculo 382 LEC para la admisibilidad de estos medios de prueba. En consecuencia, no procede la valoraci\u00f3n de la misma y todo ello en la medida en que el hecho de que la parte demandada no propusiera su reproducci\u00f3n en juicio, o se sometiera a la consideraci\u00f3n del juzgador y de la contraparte la necesidad de reproducci\u00f3n de su contenido, supone que dicho medio de prueba no fue debidamente incorporado al procedimiento en la instancia. Si no se hizo valer en la instancia, no es factible que en sede de apelaci\u00f3n se efect\u00fae una valoraci\u00f3n de este medio de prueba, art\u00edculo 456.1 LEC . En este sentido, la Sala se ha pronunciado en sentencia 552\/2011, 14 de Noviembre :<\/p>\n

“Aclarado lo anterior, no consta que el video fuera reproducido en el juicio, como dispone elart. 382 LEC, sin que tampoco se haya solicitado en esta instancia. Tampoco se acompa\u00f1a la transcripci\u00f3n que permite la norma, que pudiera no impugnarse por la contraria. De ah\u00ed que sea dif\u00edcilmente valorable por esta sala la prueba presentada, puesto que a diferencia de otras que permiten la percepci\u00f3n directa, como planos, fotograf\u00edas o documentos, la reproducci\u00f3n en juicio es requisito esencial para que pueda tener valor que se pretende por la apelante, como ya dijo la SAP Gipuzkoa, Secc. 3\u00aa, de 25 de noviembre de 2008, JUR 2009\\ \\ \\ \\ 90418. Y sin tal, para que pueda constatarse si lo que se ha grabado es audible, si se dice lo que se afirma pero no se transcribe, si el sentido de lo manifestado es equ\u00edvoco, no cabe siquiera valorar la prueba que se aporta, seg\u00fan elart. 382.1 LEC, para su “…reproducci\u00f3n ante el tribunal… “. La exigencia legal que ordena la reproducci\u00f3n de la grabaci\u00f3n audiovisual es la \u00fanica forma de ponderar la prueba, y si no se cumple, no puede ser tenida en cuenta. No hubo al respecto ninguna restricci\u00f3n en la audiencia previa, donde no se propuso, por lo que es exclusivamente imputable a la parte que no haya podido ejecutarse el disco y comprobar si se o\u00eda y dec\u00eda lo que se afirma dice”.<\/p>\n

E igualmente , la necesidad de la reproduccion, se declara en la sentencia de la AP Badajoz, sec. 3\u00aa,fecha 16-01-2019, n\u00ba 8\/2019, rec. 352\/2018 FJ SEGUNDO pen\u00faltimo p\u00e1rrafo<\/p>\n

2\u00ba.- Sin perjuicio del juicio que nos merece la grabaci\u00f3n de audio aportada como documento n\u00famero 6 y que hemos expuesto en el apartado 1\u00ba en cuanto al fondo y a mayor abundamiento participamos de la opini\u00f3n de la Magistrada de Instancia manifestada en el FJ SEXTO de la sentencia :<\/p>\n

“(…)<\/p>\n

Entrando brevemente al contenido de la misma cabe destacar que ni siquiera aunque<\/p>\n

pudiera entenderse que ambos intervinientes tuvieran una opini\u00f3n formada sobre la falta de capacidad de su t\u00eda, este hecho no permite enervar la misma, siendo muy vagas las referencias al estado, y pareciendo m\u00e1s bien que la conversaci\u00f3n se est\u00e1 refiriendo al empleo de dolo en la actuaci\u00f3n de ambos para condicionar a la causante a la hora de realizar los testamentos impugnados.<\/p>\n

No obstante no procede realizar ninguna consideraci\u00f3n m\u00e1s al respecto que las ya<\/p>\n

hechas, puesto que la existencia de un posible dolo o maquinaci\u00f3n no es la raz\u00f3n de<\/p>\n

impugnaci\u00f3n del testamento, que es la falta de capacidad de la testadora, y que tampoco es incompatible con la circunstancia de que las personas a su alrededor pudieran tratar de modificar su voluntad de a trav\u00e9s de maquinaciones o de conductas l\u00edcitas (dolus bonus), lo cual exigir\u00eda en su caso haber ejercitado la acci\u00f3n de impugnaci\u00f3n fundamentada en el art. 673 del C\u00f3digo Civil.<\/p>\n

(…)”.<\/p>\n

La valoracion de este material probatorio por la magistrada de Instancia no puede ser tachado de il\u00f3gico, irracional o arbitrario .Efectivamente si se examina la grabacion aportada como documento n\u00famero 6 de la demanda y siguiendo el propio tenor literal seleccionado por la propia parte demandante en su escrito de demanda en la p\u00e1gina 6 tenemos :<\/p>\n

-Las afirmaciones contienen expresiones gen\u00e9ricas propias de un lenguaje com\u00fan entre personas que no son profesionales de la sanidad durante la que se indica “(…)no estaba bien cuando me la llev\u00e9 tampoco ” o”ya estaba mal “.Las manifestaciones de dos profanos en Medicina impiden a este Tribunal poder considerar a las mismas como base categ\u00f3rica para poder afirmar que la Sra. Tamara carec\u00eda de capacidad para poder otorgar el testamento.<\/p>\n

– Expresiones seleccionadas por el demandante en la p\u00e1gina 6 de la demanda que aparecen contenidas en la cinta, como”Yo te digo por qu\u00e9 lo hice porque robaba a tu hermano “” Yo hice el testamento lo hice porque me estaba enga\u00f1ando “”He cambiado el testamento “podr\u00edan ,en en caso, implicar otro tipo de conducta afectante a la libre voluntad de la testadora pero residenciable en el art\u00edculo 673 del CC, tal como con acierto se\u00f1ala la Magistrada.<\/p>\n

Si lo que se pretende por la parte demandante es que concurri\u00f3 un concierto entre diferentes parientes de D\u00f1a. Tamara para, de manera dolosa y\/o intimidatoria , obtener de la Sra. Tamara un testamento que favoreciera sus intereses la accion a ejercitar ser\u00eda la derivada del art\u00edculo 673 del CC.<\/p>\n

Pero ocurre que la pretensi\u00f3n de nulidad ejerciatda se fundamenta en la falta de capacidad de D\u00f1a. Tamara para otorgar los dos testamentos de 2008 y 2009 es decir que se est\u00e1 ejercitando una accion distinta a la dimanate del art\u00edculo 673 del CC.<\/p>\n

Es significativo y avala la postura precedente que en el apartado FUNDAMENTOS DE DERECHO epigrafe “IX FONDO DEL ASUNTO” se indique “La nulidad del testamento por falta de capacidad para testar (…)”.Y a lo largo del cuerpo de la demanda se incide, como eje central de su pretension, en la falta de capacidad de la Sra. Tamara : “(…) Los testamentos del a\u00f1o 2008 y 2009 ya estaba afectada la capacida volitiva y cognitiva de la testadora Sra. Tamara por una patolog\u00eda medicamente incapacitante desde el a\u00f1o 2007 (…)”; “( )Mi mandante con posterioridad a la defunci\u00f3n ha tenido conocimiento a trav\u00e9s de alguno de sus hijos a la postre sobrinos de la testadora , D\u00aa Tamara que ellos con conocimiento de esa falta de capacidad ( )”; “(…) De hecho fue el propio abogado de la Sra. Tamara quien llam\u00f3 en el a\u00f1o 2008 a los sobrinos de mis principales indic\u00e1ndoles que la capacidad de su representada cada vez estaba m\u00e1s alterado ( )”.<\/p>\n

Por lo que una acci\u00f3n de nulidad testamentaria al amparo del art\u00edculo 673 del CC ( existencia de una maquinacion o un dolo ), no ejercitada en ning\u00fan caso por la parte demandante, nos ubica en un escenario distinto al de la alegada falta de capacidad de la Sra. Tamara ( art\u00edculos 663.2\u00ba y 666 ambos del CC) en el momento de otorgar los testamentos de 2008 y 2009 :<\/p>\n

– El dolo testamentario se entiende como utilizaci\u00f3n de palabras o maquinaciones insidiosas con las que se induce a una persona a otorgar un testamento en un sentido diferente del que hubiera otorgado si no hubieran mediado tales interferencias.<\/p>\n

– La jurisprudencia ha integrado la laguna legal que contiene el art\u00edculo 673 del C\u00f3digo Civil por medio de la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica de los art\u00edculos 1269 y 1270 del mismo Texto legal, tal como ya declar\u00f3 la sala primera del TS en sentencias de 10 de mayo de 1972 y 3 de febrero de 1977.<\/p>\n

– El dolo debe ser i) grave, no bastando el llamado “dolus bonus”, o lo que es lo mismo, el que con atenciones o cuidados especiales trata de dirigir a su favor la voluntad testamentaria; ii) con relaci\u00f3n de causalidad entre la maquinaci\u00f3n y la disposici\u00f3n testamentaria; iii) se tiene que probar, pues no se presume ( STS de 7 de enero de 1975); iv) pero puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, incluido las presunciones.<\/p>\n

B.-)La referencia a una causa penal por una supuesta desaparicion de joyas iniciada por alguno de los demandados frante a D. Jose \u00c1ngel carece de relevancia en el presente procedimiento.<\/p>\n

C.-)El corte en la grabacion producido en el curso del interrogatorio de D. Jose \u00c1ngel por parte del letrado de la parte demadante a consecuencia de la testifical mediante videoconferencia del Dr. Imanol y la posterior reanudacion del interrogatorio de D. Jose \u00c1ngel por otro Letrado con una hipot\u00e9tica falta de grabacion de alguna de las preguntas formuladas por el letrado de la parte demandante no resulta determinante a la vista del contenido de la sentencia .Efectivamente en la misma no se cita a D. Jose \u00c1ngel y s\u00ed a su hermano D. Vicente para rese\u00f1ar el escaso margen de neutralidad e imparcialidad al ser hijo de la demandante.<\/p>\n

D.-)En relacion a la incorporacion de los informes m\u00e9dicos emitidos en el proceso de incapacitacion n\u00famero 465\/11 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero6 de Donostia-San Sebasti\u00e1n ; la remision de ofiico al Servico Vasco de Salud- Osakudetza y al departamento de Politica Social de la Diputacion Foral de Gipuzkoa y al nuevo interrogatorio de D. Jose \u00c1ngel , el Tribunal ya se pronunci\u00f3 al respecto en el auto de 3 de septiembre de 20189 y, posteriormente, v\u00eda recurso de reposicion , en el Auto de 1 de octubre de 2019 en sentido desestimatorio en base, fundamentalmente, a la extemporaneidad y a no apraciar una situacion de efectiva indefension material.<\/p>\n

E.-)En relacion a la documental (” oficio al Servicio Vasco de Salud-Osakidetza para que remita los informes m\u00e9dicos en sus archivos as\u00ed como tambien oficio al Departamento de Plitica Social , Diputacion Foral de Gipuzkoa sobre valoracion de dependencia , para, si sobre la valoracion en sus archivos tienen copias de los informes m\u00e9dicos y exploraciones de la Sra. Tamara , y remita copia de todo ello al Juzgado “)propuesta por la representacion procesal de D\u00f1a. Camino mediante ecsrito de 6 de Febrero de 2019, rechazada mediante providencia de 11 de febrero de 2019, y reiterada nuevamente por la misma representacion mediante escrito de 12 de febreo de 2019 esta vez bajo el amparo del art\u00edculo 435 de la LEC como diligencia final obtuvo el nuevo rechazo del Magistrado de Instancia :<\/p>\n

– Mediante providencia de 20 de marzo de 2019.<\/p>\n

– Mediante Auto de 6 de mayo de 2019 resolviendo el recurso d einterposiicon interpuesto frente a la providencia de 20 de marzo de 2019.<\/p>\n

– Y en la propia sentncia n\u00famero 88\/2019 de fecha 6 de mayo de 2019 FJ TERCERO con la siguiente argumentacion :”( )Finalmente cabe destacar que sin perjuicio de las cuestiones procesales por las que se resolvi\u00f3 no admitir a tr\u00e1mite la prueba solicitada por la parte actora relativa a la documental que pudiera hallarse en poder de la diputaci\u00f3n foral de Guip\u00fazcoa, relativa a la valoraci\u00f3n del grado discapacidad hecha a la causante, tampoco se considera necesaria para resolver el presente caso puesto que el propio documento n\u00ba 8 aportado con la demanda habla de una evoluci\u00f3n progresiva del deterioro cognitivo de la causante, que en febrero de 2010, se afirma como deterioro<\/p>\n

cognitivo moderado.<\/p>\n

Y siendo una enfermedad de evoluci\u00f3n progresiva y retomando las ideas expuestas<\/p>\n

antes, el deterioro cognitivo moderado no puede ser considerado por s\u00ed como una causa<\/p>\n

invalidante de la capacidad para otorgar testamento. Dicho diagn\u00f3stico no supone que la<\/p>\n

causante estuviere afectada por una incapacidad mental continua y grave, sin perjuicio de que con el tiempo evolucionara hasta considerarse como tal, siendo l\u00f3gico que previamente a dicho diagn\u00f3stico la causante se hallara en todo caso, en una situaci\u00f3n de mejor salud mental conforme a la propia naturaleza de la enfermedad que fue descrita por los facultativos intervinientes en el juicio.<\/p>\n

( )”.<\/p>\n

El Tribunal suscribe la argumentacion del magistrado de Instancia en relacion a la irrelevancia de la prueba propuesta.<\/p>\n

F.-)Abordamos a constinuacion la cuestion fundamental: la determinaci\u00f3n de la capciadad para otorgar testamento de D\u00f1a. Tamara el d\u00eda 22 de Diciembre de 2008 y el d\u00eda 19 de Octubre de 2009.<\/p>\n

– La testifical mediante video conferencia (DVD IV 4’20” y ss) del Dr. Imanol , Medico Forense, quien intervino en el procedimiento de incapacidad de la Sra. Tamara seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 6 de Donostia-San Sebasti\u00e1n 6 ( procedimiento de incapcidad n\u00famero 465\/2011) de fecha posterior a los dos testamentos impugnados (22-12-2008 y 19-10-2009).<\/p>\n

Destacamos : tuvo intervencion el 9 Enero de 2012 diagnosticando deteriorio cognitivo moderado \/severo; de cualquier forma indic\u00f3 que su recuersdo era vago cuando le visit\u00f3 a la Sra. Tamara en la Clinica de San Ignacio ; el deterioro cognitivo pod\u00eda haber empezado entre el 2008 y el 2010 ; a la pregunta de si la Sra. Tamara pudo otorgar testamento con pleno conocimiento en 2008 y 2009 respondi\u00f3 que no era una pregunta a la que pudiera responder con total precision con la informacion que tiene ,la Sra. Tamara ten\u00eda un deterioro congnitivo moderado pero de all\u00ed a afirmar lo que el Letrado dice ” el desde luego no…(…) ten\u00eda dificultades verbales la Sra. Tamara )pero objetivamete no puedo pronunciarme “(DVD IV 9’15” y ss); el informe del Dr. \u00c1ngel , que forma parte de la documentacion m\u00e9dica que ten\u00eda en su poder el Sr. Imanol , es de 8 de mayo de 2010.<\/p>\n

– Testigo D. Victorio : ignoraba que su t\u00eda fuera evaluada por la DFG de dependencia ; no sab\u00eda que su t\u00eda tuvo un contencioso con D. Carlos Miguel ; D. Vicente le comunic\u00f3 a finales del a\u00f1o 2008 principios del 2009 que D\u00f1a. Tamara hab\u00eda hecho testamento y su contenido; en relaci\u00f3n al testamento de octubre de 2009 \u00e9l no sab\u00eda que su t\u00eda iba a hacer un testamento y ella le dec\u00eda que iba a venderlo todo para ir a Fitero porque ten\u00eda su hermana y su cu\u00f1ada all\u00ed y que aqu\u00ed no ten\u00eda nada ; el que le llam\u00f3 para acompa\u00f1ar a la Sra. Tamara a la Notaria fue D. Olegario pero no le dijo que era para hacer testamento insiste en que \u00e9l cre\u00eda que era para venderlo todo e ir a Fitero ; el se qued\u00f3 fuera no estuvo con el Notario ; cuando se march\u00f3 no sab\u00eda lo que hab\u00eda hecho su t\u00eda en el Notario el cre\u00eda que iba a vender los locales ; \u00e9l no sab\u00eda que hab\u00eda un testamento de 1999; \u00e9l nunca m\u00e1s ha ido a la Notaria del Sr. Agust\u00edn ; la grabaci\u00f3n fue en 2017 y solo sab\u00eda que hab\u00eda un testamento el de 2008 ;<\/p>\n

\u00e9l no participo en la confecci\u00f3n del testamento de 2009 ( DVD V 5’15” y ss) ; desde que D\u00f1a. Tamara hizo el testamento en 2009 hasta su fallecimiento en 2016 no volvi\u00f3 a ir a la Notaria del Sr.Clausen .<\/p>\n

– Dr. Carlos Jes\u00fas , Medico especialista legal y Forense ; fue contratado para elaborar un Informe de cara a un futuro proceso de incapacitaci\u00f3n de D\u00f1a. Tamara ; le hizo un reconocimiento m\u00e9dico legal el 13 de Diciembre de 2010 en su domiclio ; para estudiar el tema ten\u00eda una documentacion : del servicio de Medicina Interna del Hospital Donostia , un Informe del Servicio de Neurolog\u00eda de Osakidetza ; un Informe relativo a la valoracion de dependencia ; entendi\u00f3 que la Sra. Tamara ten\u00eda un deterioro cognitivo severo pero no establece la causa del mismo adem\u00e1s ten\u00eda una hipoacusia bastante importante ; era una patolog\u00eda de desarrollo progresivo; desde el punto de vista m\u00e9dico-legal entendi\u00f3 que estaba afectada su capacidad para gobernarse por si misma y a sus cosas, precisando una supervision adecuada para la toma de decisiones para su persona y sus bienes ; en el a\u00f1o 2008-2009 la Sra. Tamara ya tendr\u00eda s\u00edntomas ; los s\u00edntomas en el a\u00f1o 2008 o 2009 no puede decir que fueran s\u00edntomas incapacitantes porque desconoce c\u00f3mo estaba en ese momento; en el a\u00f1o 2008-2009 presentar\u00eda s\u00edntomas de d\u00e9ficit cognitivo o que no puede decir es qu\u00e9 intensidad tendr\u00edan esos s\u00edntomas (DVD VI 35’40” y ss ); cuansdo le ve a la Sra. Tamara en Diciembre de 2010 es un deterioro cognitivo moderado- severo por lo que el deterioro en 2009 no ser\u00eda incipiente y tampoco ser\u00eda tan moderado – severo como le vi\u00f3 \u00e9l en Diciembre de 2010 , ser\u00eda ” una cosa entre leve y moderado \/severo “” en estos momentos no puede precisar la intensidad “(DVD VI 37’20” y ss); para hacer su Informe no manej\u00f3 documentacion m\u00e9dica previa al a\u00f1o 2010 ; de conformidad al Informe que \u00e9l hizo en Diciembre de 2010 el no puede asegurar que en Octubre de 2009 la Sra. Tamara era incapaz totalmente para administrar su vida y sus bienes pero tiene sus dudas pero asegurarlo no puede ( VII 0’10” y ss).<\/p>\n

– D. Carlos Miguel ( DVD VI 0,30” y ss) quien trabaj\u00f3 desde los 14 a\u00f1os en la Joyer\u00eda del esposo de D\u00f1a. Tamara cuando falleci\u00f3 Constantino el marido de D\u00f1a. Tamara en Junio de 1999 sigui\u00f3 trabajando en la Joyer\u00eda ; la relacion con D\u00f1a. Tamara era buena no obstante la demanda de precario ; es cierto que hubo un contrato privado en el a\u00f1o 2008 de venta de los locales de la joyer\u00eda la escritura fue en el a\u00f1o 2009 e intervino el sobrino de D\u00f1a. Tamara D. Vicente ; sigui\u00f3 manteniendo relacion con D\u00f1a, Tamara y se encontraba mentalmente bien con la “edad que ten\u00eda estaba bastante bien “; D\u00f1a. Tamara le llam\u00f3 para ir al Notario ( Sr. Agust\u00edn ) con Victorio para hacer el testamento ; el Notario no les dej\u00f3 entrar ni a \u00e9l ni a D. Victorio esperaron en la sala de afuera ; no tiene constanbcia de que nadie le hubiera entregado al Notario ninguna instruccion ; en el despacho del Notario D\u00f1a. Tamara estuvo bastante tiempo sobre media hora ; D\u00f1a. Tamara viv\u00eda sola en los a\u00f1os 2008 y 2009 y su salud empeora a partir de enero de 2010 cuando ocure el incidente del gas ; hasta ese momento sus ocupaciones las hac\u00eda ella sola ; la relacion de D\u00f1a. Tamara con su sobrino Victorio era” buen\u00edsima”; en el a\u00f1o 2008 hacia Diciembre es cuando estando el testigo, su Abogado Sr.Cifuentes , la Sra. Tamara y el Abogado de \u00e9ste, al parecer el Sr. Bruno , se documenta el contrato de compra venta del local de la calle Easo y se hace entrega de la suma de 5.000 euros en met\u00e1lico por parte del Sr. Carlos Miguel ; la escritura de compraventa del local se hace en marzo de 2009 en la Notaria del Sr.Lizarazu la escritura la firma D. Vicente . -Testigo D. Agust\u00edn (DVD VII 31’10” y ss) ,Notario, al ser preguntado por las generales de la ley y tras indicar que la relacion con la parte demandada fue puramente profesional ( otorgamiento del testamento de la Sra. Tamara del a\u00f1o 2009 y la Escritura de Adjudicacion ) indic\u00f3 que uno de ellos, sin duda en refernciaa D. Carlos Miguel , le arregl\u00f3 unos gemelos ” porque creo que es joyero (…)”.<\/p>\n

Reconoci\u00f3 el documento n\u00famero 3 ; en relaci\u00f3n al Protocolo que sigue en los otorgamientos de los testamentos indic\u00f3 que siempre recib\u00eda a los otorgantes personalmente nunca la delega ; en los supuestos de personas de avanzada edad que otorgan testamento en estos casos el testigo exig\u00eda siempre quedarse a solas con el testador lo que le coment\u00f3 un Notario que se jubil\u00f3 Paco Roig ; el llega al convencimiento de que la mujer en ese acto y para ese momento tiene capacidad ; ello se adquiere con una conversacion que ” tiene que estar en linea con la mentalidad del otorgante “; si hubiera obervado que la Sra. Tamara no ten\u00eda capacidad para otorgar testamento no habr\u00eda emitido juicio de capacidad y no habr\u00eda autorizado el testamento; insiste nuevamente ( DVD VII 39’00 y ss) que no le regalaron los gemelos sino que hizo un encargo para arreglar los gemelos ; no recuerda si fue a comer con D. Agust\u00edn y con D. Carlos Miguel .<\/p>\n

– El testigo D. Martin , Notario, ( DVD VIII 5’10” y ss ) manifest\u00f3 en esencia :exhibido el poder otorgado por D\u00f1a, Tamara ( documento n\u00famero 5 de la demanda ) el protocolo que sigue con las perdonas de cierta edad es que les hace una serie de preguntas para comprobar ” por v\u00eda natural la capacidad que pueden tener ” y si \u00e9l considera que poseen una ubicacion temporal y espacial autoriza el documento ; es un poder limitado el que confiere no un poder general ; cuando se requiere la intervencion notarial para el otorgamiento de un testamento no siempre se presenta una minuta previa del mismo.<\/p>\n

Tres Notarios emitieron el juicio de capacidad favorable a la Sra. Tamara , en concreto, en el testamento otorgado el 22 de Diciembre de 2008 por la Notaria D\u00f1a.Guadalupe Maria Inmaculada Adamez ; ( documento 2 de la demanda ); el d\u00eda 1 de Abril de 2009 ante el Notario D.Fermin Lizarazu otorgado un poder ( documento 5<\/p>\n

de la demanda ) ; y el 19 de octubre de 2009 otorgando otro testamento ante el Notario D. Victorio ( documento n\u00famero 5).Tres Notarios distintos en diferentes fechas entre los a\u00f1os 2008-2009 que entienden sin reservas que la Sra. Tamara pod\u00eda testar por tener capacidad para ello.<\/p>\n

El hecho de que D\u00f1a. Tamara haya firmado cuatro documentos notariales , dos testamentos y dos poderes, en el intervalo comprendido entre el 22 de Diciembre de 2008 y el 19 de Octubre de 2009 no implica , ” per se” y de manera directa e ineludible, juicio de incapacidad o de anulacion de las facultades volitivas y cognitivas para hacerlo. De igual forma no se puede sacar la conclusion de la falta de capacidad por el hecho de la variacion entre el contenido de las disposiciones del testamento del a\u00f1o 2008 y el de 2009 por ser designados en este \u00faltimo dos personas ,D\u00f1a. Victoria y el padre Jose Enrique , que no aparec\u00edan en el primero.<\/p>\n

G.-)En relacion al Informe emitido por el Dr. \u00c1ngel Neurolog\u00eda y que obra como documento n\u00famero 8 de la demanda :<\/p>\n

-En el mismo consta “23.02.10.deficit cognitivo moderado probablemente progresivo y de evolucion previa ( segun refiere un familiar) “.<\/p>\n

El Tribunal deduce que es la informacion de un familiar , segun el texto entrecomillado, la que determina el texto entrecomillado.<\/p>\n

-La parte demandante no hizo uso de la testifical en el acto del juicio del Dr. \u00c1ngel lo que permite deducir al Tribunal que la propia parte proponente no daba excesiva relevancia al Dr. \u00c1ngel como testigo.<\/p>\n

H.-)La parte demandante \/apelante ha insistido en la Instanciay en la alzada en la importancia de la aportacion de las actuaciones correspondientes al proceso de incapacitacion n\u00famero 465\/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 5 de Donostia-San Sebasti\u00e1n seguido en relacion a D\u00f1a. Tamara .En concreto solicit\u00f3 la siguiente documentacion :demanda de incapacitaci\u00f3n y documentaci\u00f3n adjunta ; Informe Medico- Forense y exploracion m\u00e9dica ; acta del juicio y grabacion de la misma ; familiares que comparecieron y sentencia caida. En su contestaci\u00f3n la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 6 inform\u00f3 que “( ) al haber sido expurgado el procedimiento 465\/11, tal y como consta enla diligencia de 11 de diciembre de 2018 que se adjunta, no es posible remitir testiminio de demanda y documentacion adjunta , infome m\u00e9dico y exploracion m\u00e9dica .se adjunta testimonio del acta del juico y de la sentencia reciada , no habiendo sido grabada la vista celebrada”.Por lo que se ha aportado documentacion bastante para conocer las vicisitudes esenciales del mismo por lo que no cabe abogar por la generacion de una situaciuon de indefension material.Efectivamente disponemos de l a denominada “Acta de Vista en el Proceso de Incapacitacion ” de fecha 9 de Enero de 2012 en la que consta el examen de la presunta incapaz; la audiencia de pariente de la presunta incapaz , D. Jose \u00c1ngel , recogi\u00e9ndose en el acta los extremos fundamentales de la intervenci\u00f3n del Sr. Teodulfo . Finalmente disponemos de la sentencia de 24 de Enero de 2012 , m\u00e1s de cuatro a\u00f1os posterior al primer testamento impugnado (22-12-2008) y tres a\u00f1os y casi tres meses posterior al segundo testamento impugnado (19 de Octubre de 2009).Aun cuando no se dispone del Informe M\u00e9dico- Forense en la sentencia , a en el FJ TERCERO se transcriben las conclusiones del Dictamen Medico-Forense en el FJ SEGUNDO.Por lo dem\u00e1s no existe grabacion del juicio como ya inform\u00f3 la Letrada de la Administracion de Justicia.Sorprende finalmente que la demandante D\u00f1a. Camino , a su vez madre del designado como tutor en el proceso de incapacitacion D. Jose \u00c1ngel , habiendo aportado como documento n\u00famero 9 el “Acta de Vista en el proceso de Incapacitacion” no haya estado en disposicion de suministrar m\u00e1s documental del proceso de incapacitaci\u00f3n cuando present\u00f3 su demanda<\/p>\n

I.-)Conclusiones b\u00e1sicos de todo lo expuesto :<\/p>\n

1\u00ba.-Si lo que se pretende sostener es que hubo una suerte de concierto o acuerdo entre diferentes familiares para que , mediandodolo o enga\u00f1o , inducir a D\u00f1a. Tamara el otorgamiento de los testamentos de los a\u00f1os 2008 y 2009 la accion a ejercitar ser\u00eda la dimanante del art\u00edculo 673 del CC.<\/p>\n

La aportacion de la grabaci\u00f3n de audio de unos 52 minutos como documento n\u00famero 6 de la demanda , y ello con muchas reservas y precauciones , podr\u00eda , en su caso, sustentar una la accion de nulidad testamentaria por dolo .<\/p>\n

2\u00ba.-En ningun caso ha quedado acreditado que D\u00f1a. Tamara en la fecha del otorgamiento de los dos testamentos ( 22-12-2008 y 19-10-2009) padeciera un deterioro cognitivo y volitivo tal que la incapacitara para otorgar el testamento.<\/p>\n

El Dr. Imanol que intervino en el proceso de incapacitacion de 2011 de la Sra. Tamara en el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 6 de Donostia- San Sebasti\u00e1n finalizado mediante sentencia n\u00famero 21 \/2012 de fecha 24 de Enero de 2012 y el Dr. Hipolito especialista en Medicina Legal y Forense en ningun caso , a\u00fan reconociendo un deterioro, afirmaron con rotundidad que la Sra. Tamara no estuviera capacitada para otorgar<\/p>\n

los testamentos de 2008 y 2009. No hay por lo tanto prueba cumplida , tal como exige la Jurisprudencia a la que nos hemos referido en el apartado “Previo”,de la falta de capacidad de la Sra. Tamara en los a\u00f1os 2008 y 2009.<\/p>\n

Es igualmente ilustrativa para cotejar el estado de D\u00f1a. Tamara en el per\u00edodo 2008-2009 la declaracion testifical de D. Carlos Miguel antiguo empleado de la Joyer\u00eda en la que trabajaba el marido de la Sra. Tamara y cuyo resumen consta en el apartado F.-) del presente FJ.<\/p>\n

3\u00ba.- Avalando la conclusion a la que se ha llegado en el ep\u00edgrafe 2\u00ba.- recordemos :<\/p>\n

a.-)La declaraci\u00f3n judicial de incapacidad de la Sra. Tamara de fecha 24-1-2012 , posterior ,por lo tanto , en varios a\u00f1os ,al otorgamiento de los testamentos de 2008 y 2009 , no es prueba determinante, por s\u00ed sola, de la falta de capacidad para testar de la Sra. Tamara en los referidos a\u00f1os porque la declaarcion de incapacidad tiene un efecto constitutivo y no ” ex tunc “.<\/p>\n

b.-) Que en el periodo 2008-2009 han sido tres Notarios diferentes los que han emitido el juicio de capacidad de la Sra. Tamara lo que implica a su vez una especial relevancia de certidumbre en relacion a la capacidad , constituyendo una en\u00e9rgica presunci\u00f3n “iuris tantum” que ha de neutralizarse con especial rigor.<\/p>\n

4\u00ba.-En relaci\u00f3n a las firmaciones que se vierten por la parte apelante insinuando una suerte de connivencia del Notario Sr. Agust\u00edn con los familiares de la Sra. Tamara (el regalo de gemelos o ir a comer con ellos tras el otorgamiento del testamento ) la posicion del Sr. Agust\u00edn fue la siguiente : no le regalron unos gemelos y lo que s\u00ed hizo fue encargar a D. Carlos Miguel , joyero, el arreglo de unos gemelos ; por otro lado no record\u00f3 habe rido a comer con el Sr. Tamara y con el Sr. Carlos Miguel .<\/p>\n

5\u00baEl relato de circunstancias contenidas en el MOTIVO QUINTO del recurso de apelacion y que se desglosa en 23 ordinales en ning\u00fan caso permite inducir de una manera clara ,directa y terminante,que la Sra. Tamara en el momento de otorgamiento de los testamentos careciera de capacidad para testar<\/p>\n

Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto.<\/p>\n

TERCERO.-<\/p>\n

Vista la desestimacion del recurso de apelaci\u00f3n procede la imposici\u00f3n a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( art\u00edculo 398.1 de la LEC).<\/p>\n

Vistos los art\u00edculos citados y dem\u00e1s preceptos de general aplicaci\u00f3n<\/p>\n

<\/a>FALLAMOS<\/strong><\/p>\n

Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por D\u00f1a. Camino contra la sentencia n\u00famero 88\/ 2019 de fecha 6 de Mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 5 de Donostia-San Sebasti\u00e1n y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resoluci\u00f3n recurrida.<\/p>\n

Procede la imposici\u00f3n a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.<\/p>\n

Transfi\u00e9rase el dep\u00f3sito por la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos inadmitidos y desestimados.<\/p>\n

Frente a la presente resoluci\u00f3n se podr\u00e1 interponer en el plazo de VEINTE D\u00cdAS<\/strong> ante esta Sala recurso de casaci\u00f3n en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC, pudiendo presentarse \u00fanicamente este \u00faltimo recurso sin formular recurso de casaci\u00f3n frente a las resoluci\u00f3nes recurribles en casaci\u00f3n a que se refieren los n\u00fameros 1\u00ba y 2\u00ba del art.477.2 LEC.<\/p>\n

Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito<\/strong> de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la Cuenta de Dep\u00f3sitos y Consignaci\u00f3nes que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 1858 0000 12 2887 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaci\u00f3nes distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer<\/strong> los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n

Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n

As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.<\/p>\n

La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n

Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.<\/p>\n

PUBLICACI\u00d3N.-<\/strong> Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres.\/Sras. Magistrados\/as que la firman y le\u00edda por el\/la Ilmo.\/Ilma. Magistrado\/a Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certifico.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Se sostiene “La nulidad del testamento por falta de capacidad para testar, siendo de aplicaci\u00f3n la normativa contenida en el C\u00f3digo Civil y en su caso la concordante LDCV”.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[974],"materia":[],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-10782","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-nulidad-de-testamento","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/10782","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10782"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10782"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10782"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=10782"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=10782"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=10782"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=10782"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}