{"id":10778,"date":"2025-10-06T12:57:10","date_gmt":"2025-10-06T10:57:10","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/sap-de-bizkaia-sec-5a-29-04-2020\/"},"modified":"2026-10-19T16:19:55","modified_gmt":"2026-10-19T14:19:55","slug":"sap-de-bizkaia-sec-5a-29-04-2020","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/sap-de-bizkaia-sec-5a-29-04-2020\/","title":{"rendered":"SAP de Bizkaia de 29 de abril de 2020"},"content":{"rendered":"

<\/a>Roj: SAP BI 2359\/2020<\/strong> – ECLI:ES:APBI:2020:2359<\/strong><\/p>\n

Id Cendoj: 48020370052020100198<\/strong><\/p>\n

\u00d3rgano: Audiencia Provincial<\/strong><\/p>\n

Sede: Bilbao<\/strong><\/p>\n

Secci\u00f3n: 5<\/strong><\/p>\n

Fecha: 29\/04\/2020<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Recurso: 233\/2019<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Resoluci\u00f3n: 112\/2020<\/strong><\/p>\n

Procedimiento: Recurso de apelaci\u00f3n. Procedimiento ordinario<\/strong> Ponente: LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA<\/strong><\/p>\n

Tipo de Resoluci\u00f3n: Sentencia<\/strong><\/p>\n

Resoluciones del caso: SJPI, Bilbao, n\u00fam. 4, 19-02-2019 (proc. 755\/2017),<\/strong><\/p>\n

SAP BI 2359\/2020<\/strong><\/p>\n

<\/a>AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA – SECCI\u00d3N QUINTA<\/strong><\/p>\n

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA – BOSGARREN ATALA<\/strong><\/p>\n

BARROETA ALDAMAR, 10-3\u00aa planta – C.P.\/PK: 48001<\/p>\n

TEL.<\/strong> : 94-4016666 Fax \/ Faxa<\/strong> : 94-4016992<\/p>\n

NIG P.V. \/ IZO EAE: 48.04.2-17\/023282<\/p>\n

NIG CGPJ \/ IZO BJKN :48020.42.1-2017\/0023282<\/p>\n

Recurso apelaci\u00f3n procedimiento ordinario LEC 2000\/Proz.arr.ap.2L 233\/2019 – M<\/strong><\/p>\n

O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia<\/em> :<\/strong> Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 4 de Bilbao \/ Bilboko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia<\/p>\n

Autos de Procedimiento ordinario 755\/2017\/ Prozedura arrunta(e)ko 755\/2017 autoak<\/p>\n

Recurrente \/ Errekurtsogilea:<\/strong> Hermenegildo<\/p>\n

Procurador\/a \/ Prokuradorea:<\/strong> JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ<\/p>\n

Abogado\/a \/ Abokatua:<\/strong> ROBERTO OAR IBARRA<\/p>\n

Recurrido\/a \/ Errekurritua<\/strong> : Raimunda<\/p>\n

Procurador\/a \/ Prokuradorea:<\/strong> SANTIAGO IBA\u00d1EZ FERNANDEZ<\/p>\n

Abogado\/a \/ Abokatua:<\/strong> KARLOS SAINZ DE TRUEBA PEREZ<\/p>\n

SENTENCIA N.\u00ba: 112\/2020<\/em><\/strong><\/p>\n

ILMAS. SRAS.<\/p>\n

D\u00f1a. MAR\u00cdA ELISABETH HUERTA S\u00c1NCHEZ<\/strong><\/p>\n

D\u00f1a. LEONOR CUENCA GARC\u00cdA<\/strong><\/p>\n

D\u00f1a. MAGDALENA GARC\u00cdA LARRAGAN<\/strong><\/p>\n

En BILBAO, a veintinueve de abril de dos mil veinte.<\/p>\n

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constituci\u00f3n<\/p>\n

Vistos por la Secci\u00f3n 5\u00aa de esta Audiencia Provincial en grado de apelaci\u00f3n, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO N\u00ba 755\/17<\/strong> seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 4 de Bilbao y<\/p>\n

del que son partes como demandante Hermenegildo<\/strong> , representado por el Procurador Sr. Ruiz Guti\u00e9rrez y dirigido por el Letrado Sr. Oar Ibarra y como demandada, Raimunda ,<\/strong> representada por el Procurador Sr. Ib\u00e1\u00f1ez Fern\u00e1ndez y dirigida por el Letrado Sr. Sainz de Trueba P\u00e9rez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada D\u00aa Leonor Cuenca Garc\u00eda.<\/p>\n

<\/a>ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/p>\n

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.<\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong> Por la Juzgadora de primera instancia se dict\u00f3 con fecha 19 de febrero de 2019 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:<\/p>\n

” Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Carlos Ruiz Guti\u00e9rrez en nombre y representaci\u00f3n de D. Hermenegildo contra D\u00aa Raimunda , debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposici\u00f3n a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio.”.<\/p>\n

SEGUNDO.-<\/strong> Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelaci\u00f3n por la representaci\u00f3n de Hermenegildo y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitaci\u00f3n y emplazamiento de las partes.<\/p>\n

TERCERO.-<\/strong> Seguido este recurso por sus tr\u00e1mites se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda para su votaci\u00f3n y fallo.<\/p>\n

CUARTO.-<\/strong> En la tramitaci\u00f3n de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y t\u00e9rminos legales, haci\u00e9ndose constar que la duraci\u00f3n de la grabaci\u00f3n del Cd correspondiente al tr\u00e1mite de audiencia previa es la de 9 minutos y 40 segundos y la del acto de juicio es la de 192 minutos y 34 segundos.<\/p>\n

<\/a>FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong> La parte apelante, demandado en la instancia, interesa la revocaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoraci\u00f3n de la prueba practicada y aplicaci\u00f3n del derecho, se estime su demanda y se declare:<\/p>\n

.- la nulidad de las operaciones recogidas en las escrituras n\u00ba de protocolo 743 y 744 otorgadas por Do\u00f1a Bego\u00f1a el d\u00eda 21 de junio de 2011 ante el Notario Don Luis Felipe Alamillos Granados y como consecuencia de ello se ordene al Registro de la Propiedad la cancelaci\u00f3n de cualquier inscripci\u00f3n de las mismas derivada.<\/p>\n

.- la vigencia de los testamentos otorgados por Do\u00f1a Bego\u00f1a y Don Jose Luis el d\u00eda 13 de setiembre de 2007 ante el Notario de Bilbao Don Jorge S\u00e1ez-Santurt\u00fan Prieto, con imposici\u00f3n de costas a la parte demandada.<\/p>\n

Y ello por entender que concurre:<\/p>\n

a.- la nulidad por falta de capacidad de Do\u00f1a Bego\u00f1a para el otorgamiento de las escrituras p\u00fablicas de 21 de junio de 2011.<\/p>\n

De una adecuada valoraci\u00f3n de la prueba practicada en la que yerra la Juzgadora de instancia, de manera especial, en relaci\u00f3n con el test Mini Mental de Folstein que no es de fecha 18 de noviembre de 2011, como se dec\u00eda en la demanda, sino de 2008, como se argumenta en el escrito de recurso de apelaci\u00f3n, lo que incide junto con los dem\u00e1s elementos probatorios ( documental, testificales…) y, entre ellos, en el informe del Dr. Luis Angel , evidenciando la falta de capacidad de la Sra. Bego\u00f1a quien no pudo comprender que con las maniobras de la demandada, acreditadas en los autos, estaba perjudicando gravemente a su hijo en favor de ella.<\/p>\n

b.- la nulidad por ejercicio extralimitado de las atribuciones de Do\u00f1a Bego\u00f1a , como Comisaria para el otorgamiento de las escrituras p\u00fablicas de 21 de junio de 2011 Infracci\u00f3n de los art\u00edculos 37 y 142 de la Ley 5\/2015 de 25 de junio de Derecho Civil Vasco.<\/p>\n

La Comisaria mediante operaciones de segregaci\u00f3n y agrupaci\u00f3n que trozos de una finca que no pod\u00eda hacer, se adjudica una finca completa y deja para los herederos de su marido otra finca completa, lo que tampoco pod\u00eda hacer, pues ello viene vedado por el art. 106 de la Ley de 1992 en vigor cuando se realizan tales actos, cuya vigencia se mantiene en el actual art. 142 de la ley de 2015, pudiendo solo adjudicarse la mitad de cada finca y el resto para los herederos.<\/p>\n

El matrimonio era propietario de dos fincas independientes, a trav\u00e9s de tales actos de disposici\u00f3n, con car\u00e1cter previo al reparto de los bienes conyugales, se trata de burlar la norma antes referida a lo que se une que tales exceden de la capacidad de administrar los bienes que el art. 37 referido atribuye al Comisario o c\u00f3nyuge.<\/p>\n

Aqu\u00ed no se debate, pese a lo razonado por la Juzgadora, la libertad de la Sra. Bego\u00f1a para repartir la parte de su marido entre sus hijos, sino que se cuestiona el qu\u00e9 repartir y com\u00f3 ello se ha determinado.<\/p>\n

SEGUNDO.- Nulidad de las operaciones de segregaci\u00f3n, agrupaci\u00f3n, declaraci\u00f3n de obras nuevas antiguas, liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal, ejercicio del poder testatorio, adjudicaci\u00f3n y partici\u00f3n de herencia y donaci\u00f3n (escritura p\u00fablica n\u00ba 743 de 21 de junio de 2011) y de testamento abierto (escritura p\u00fablica n\u00ba 744 de 21 de junio de 2011) por falta de capacidad de Do\u00f1a Bego\u00f1a .<\/strong><\/p>\n

Delimitado el objeto de la presente resoluci\u00f3n en el fundamento de derecho precedente, el an\u00e1lisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda en la que se interesa la nulidad radical por inexistencia de consentimiento ( art. 1261 C\u00ba Civil), al considerar que la fallecida Sra. Bego\u00f1a no era capaz de prestar su consentimiento, en relaci\u00f3n con la escrituras p\u00fablicas otorgadas ante el Notario Sr. Alamillos Granados el d\u00eda 21 de junio de 2011, n\u00ba 743 de segregaci\u00f3n, agrupaci\u00f3n, declaraci\u00f3n de obras nuevas antiguas, liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal, ejercicio del poder testatorio, adjudicaci\u00f3n y partici\u00f3n de herencia y donaci\u00f3n ( doc. n\u00ba 4 demanda no impugnado) y n\u00ba 744 de testamento abierto ( doc. n\u00ba 11 demanda no impugnado), implica considerar:<\/p>\n

I .- El significado jur\u00eddico de la acci\u00f3n ejercitada<\/em><\/strong> .<\/p>\n

Esta Sala, entre otras resoluciones, en sus sentencias de 5 de febrero de 2014 y 18 de enero de 2018, con cita de anteriores resoluciones, ha declarado lo siguiente:<\/p>\n

“…<\/p>\n

.- ante la imprecisi\u00f3n terminol\u00f3gica del C\u00ba Civil, se ha necesario distinguir en los supuestos de ineficacia negocial o contractual a que la misma se refiere entre a.- la inexistencia, que se da cuando en un contrato falta alguno de los elementos esenciales del art. 1261 C\u00ba Civil; b.- la nulidad radical o absoluta, en la que alg\u00fan sector doctrinal incluye el supuesto antes indicado, y aquellos otros en los que reuniendo los elementos esenciales el contrato, es opuesto a alguna ley que declara expresamente su nulidad; c.- la anulabilidad o nulidad relativa, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formaci\u00f3n o constituci\u00f3n de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidaci\u00f3n, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 C\u00ba Civil; y d .- la rescisi\u00f3n, la cual implica un contrato v\u00e1lidamente celebrado que se rescinde o queda ineficaz a virtud de sobrevenir lesi\u00f3n o perjuicio para alguno de los contratantes o para terceros por alguna de las causas se\u00f1aladas en el C\u00ba Civil ( art. 1291 y ss ). En los dos primeros supuestos la acci\u00f3n es imprescriptible y en los dos \u00faltimos est\u00e1 sometida al plazo de cuatro a\u00f1os.<\/p>\n

.- es criterio uniforme de la jurisprudencia el de que \u00fanicamente la nulidad absoluta del negocio jur\u00eddico puede ser alegada por v\u00eda de acci\u00f3n o de excepci\u00f3n, siendo as\u00ed que la nulidad relativa o anulabilidad s\u00f3lo puede invocarse por v\u00eda de acci\u00f3n, es decir, a trav\u00e9s de demanda, sea principal o reconvencional, pues es tal s\u00f3lo es apreciable a instancia de parte (al regir con plenitud el principio dispositivo) ( Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 16 de diciembre de 2005 que cita las de 2 y 26 de noviembre de 2001, 30 de septiembre de 2002 y 20 de diciembre de 2002; 31 de marzo de 2005; 16 de febrero de 2004 con cita de las sentencias de 23 de julio y 27 de noviembre de 1998; y de 4 de abril de 2003, y 20 de setiembre de 2007 que cita las de 6 de octubre de 1988, 7 de junio de 1999, y 11 de octubre de 1990, entre otras.<\/p>\n

Este criterio viene hoy d\u00eda avalado por el art. 408 LECn, el cual al regular el tratamiento procesal de la alegaci\u00f3n de la nulidad del negocio jur\u00eddico en el que se funde la demanda, establece en su apartado 2\u00ba: “Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensi\u00f3n o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podr\u00e1 pedir al tribunal, que as\u00ed lo acordar\u00e1, mediante providencia, contestar a la referida alegaci\u00f3n de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestaci\u00f3n a la reconvenci\u00f3n.”, y en el 3\u00ba ” La sentencia que en definitiva se dicte habr\u00e1 de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este art\u00edculo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendr\u00e1n fuerza de cosa juzgada”.<\/p>\n

La norma configura as\u00ed la alegaci\u00f3n de nulidad del negocio jur\u00eddico como una excepci\u00f3n reconvencional y traslada al actor el derecho\/carga de solicitar la apertura de un tr\u00e1mite para contestarla, pero sin imponer al demandado una determinada forma ni mucho menos la articulaci\u00f3n mediante una demanda reconvencional, cuando lo que en la demanda principal se pretende lo es el cumplimiento del contrato de pr\u00e9stamo ya frente al prestatario ya frente al fiador.<\/p>\n

Si ello es as\u00ed, tanto en el presente caso en el que la parte actora insta la declaraci\u00f3n de nulidad de modo directo, como cuando es la parte demandada quien alega la nulidad del contrato de pr\u00e9stamo por ausencia de capacidad del prestatario para eludir el cumplimiento de las obligaciones que se le reclaman judicialmente, debe considerarse al integrar el consentimiento uno de los requisitos esenciales para la existencia del contrato<\/p>\n

conforme al art. 1261 C\u00ba Civil, que respecto de la capacidad de las personas f\u00edsicas para prestarlo, el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en su sentencia de 14 de febrero de 2006 ha declarado lo siguiente:<\/p>\n

” El art\u00edculo 1.263 del CC se limita a proclamar que no pueden prestar el consentimiento contractual los menores no emancipados y los incapacitados, pero dicha norma no agota los posibles casos en que el consentimiento pueda considerarse inexistente, sino que su correcta interpretaci\u00f3n lleva a estimar que en tales supuestos legalmente previstos no existe consentimiento eficaz y tal conclusi\u00f3n no puede ser combatida ni siquiera mediante la aportaci\u00f3n de prueba en contrario. Lo que ha venido a establecer la jurisprudencia de esta sala es que, trat\u00e1ndose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habr\u00eda sido una simple apariencia. As\u00ed, adem\u00e1s de las que se citan en el recurso, la sentencia de 24 de septiembre de 1997 afirma que “en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse a favor de la capacidad”, y las de 18 de mayo de 1988 y 29 de marzo de 2004, \u00e9stas referidas a la validez de las disposiciones testamentarias, sientan la presunci\u00f3n “iuris tantum” de capacidad del otorgante cuya incapacidad no haya sido previamente declarada -presunci\u00f3n que queda reforzada adem\u00e1s por la intervenci\u00f3n notarial-, pero admiten la posibilidad de que se pueda efectuar prueba en contrario que demuestre la situaci\u00f3n de incapacidad real del otorgante, si bien dicha prueba ha de exigirse con especial rigurosidad”.<\/p>\n

Por tanto, y sobre la cuesti\u00f3n jur\u00eddica debatida cabe establecer las siguientes premisas:<\/p>\n

a.- Se presume que toda persona mayor de edad tiene plena capacidad de obrar hasta su fallecimiento o situaci\u00f3n asimilada ( arts. 29, 32, 154 y ss., 314 y ss., 663 y ss. C\u00f3digo Civil, entre otros), entendi\u00e9ndose por capacidad de obrar la aptitud para celebrar v\u00e1lidamente actos jur\u00eddicos ( art. 1263 C\u00ba Civil), de lo que se colige que no podr\u00e1n prestar su consentimiento los menores de edad no emancipados y los incapacitados ( art. 1264 C\u00ba Civil), tanto los que hayan sido declarados judicialmente como tales al amparo del art\u00edculo 199 C\u00ba Civil en relaci\u00f3n con el 756 a 763 de la L.E.C, como aquellos que se encuentren incursos en alguna de las causas de incapacitaci\u00f3n del art\u00edculo 200, aunque a\u00fan no haya sido declarada la incapacidad, siempre y cuando, en este caso, se pruebe su incapacidad.<\/p>\n

Y ello porque como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2004, es preciso distinguir entre incapacidad natural, a consecuencia de que el sujeto se encuentre en una situaci\u00f3n f\u00edsica o ps\u00edquica que elimine su entendimiento y voluntad y le impida entender y querer el acto que realiza, y la incapacidad resultante del estado civil del incapacitado, reiterando as\u00ed lo razonado en su sentencia de 1 de febrero de 1986 “… el estado mental originador de una disminuci\u00f3n de la aptitud volitiva e intelectiva para contratar en que se encuentra una persona antes de ser declarada incapaz, puede dar lugar al juego de lo dispuesto en el art\u00edculo 1.263. n\u00famero 2 del CC, y, consiguientemente, a la declaraci\u00f3n de nulidad de un contrato cuando la raz\u00f3n de la falta de consentimiento del contratante se apoya en “que existen hechos, que inequ\u00edvocamente suponen la falta de capacidad que se invoca”. “.<\/p>\n

b.- La prueba de la incapacidad de quien no haya sido declarado judicialmente incapaz le corresponde a quien la aduce como motivo de nulidad del contrato ( art. 217 LECn.), requiri\u00e9ndose una prueba concluyente en contrario ( frente a la presunci\u00f3n de capacidad), en definitiva una cumplida demostraci\u00f3n mediante una adecuada prueba directa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1996 y 28 de junio de 1990.), perjudic\u00e1ndole las dudas ( ” en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad”: STS de 24 de setiembre de 1997), lo que reitera la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 26 de abril de 2008.<\/p>\n

Por otro lado, no se ha de olvidar que en aquellos casos en los que como en el presente se da la circunstancia de que estamos ante un acto jur\u00eddico intervenido por Notario, quien seg\u00fan consta, dio fe de la capacidad de la testadora, tal juicio de capacidad expresa la consideraci\u00f3n del Notario de que concurre en el otorgante, al tiempo del otorgamiento, la suficiente capacidad, emergiendo de tal juicio del Notario una en\u00e9rgica presunci\u00f3n iuris tantum.”.<\/p>\n

Esta doctrina que como tal es perfectamente aplicable al supuesto del otorgamiento de testamento, asumiendo esta Sala las consideraciones al respecto contenidas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, por ser acorde a la doctrina jurisprudencial, debiendo, por otro lado, destacarse lo igualmente razonado al respecto por la Audiencia Provincial de La Coru\u00f1a Sec.4\u00aa en su sentencia de 22 de noviembre de 2013, en la que dice:<\/p>\n

” SEGUNDO.- La cuesti\u00f3n de la nulidad del testamento por la alegada falta de la necesaria capacidad de la testadora en el momento de su otorgamiento.<\/p>\n

…2.3.1) El punto de partida de la sentencia es importante pues determina una doble presunci\u00f3n favorable a la capacidad y por ello a favor del mantenimiento del testamento, de donde que corresponda a la parte demandante pechar con el peso de la demostraci\u00f3n de lo contrario, perjudicando a \u00e9sta y no a la parte demandada las dudas u oscuridades e insuficiencias.<\/p>\n

En efecto, abundando en la doctrina expuesta en la sentencia apelada, debemos remarcar que, salvo casos puntuales especiales, la mayor\u00eda de edad otorga a la persona plena capacidad de obrar para contratar o disponer de sus propiedades y derechos inter vivos o mortis causa ( arts. 12 Constituci\u00f3n, 315, 322, 662 y siguientes, 1263 del C\u00f3digo Civil, y concordantes), por lo cual la jurisprudencia ha reiterado desde antiguo y en distintos campos jur\u00eddicos la presunci\u00f3n de capacidad mental y de obrar de toda persona mayor de edad no incapacitada judicialmente, salvo prueba concluyente en contrario ( STS de 20\/5\/1911, 21\/1\/1972, 7\/10\/1982, 10\/4\/1987, 13\/10\/1990, 30\/11\/1991, 22\/6\/1992, 10\/2\/1994, 27\/11\/1995, 4\/5\/1998, o m\u00e1s recientemente la de 29\/4\/2009, y las que en ellas se citan, entre otras).<\/p>\n

Las consecuencias procesales son claras: la carga de la prueba corresponde a quien sostenga la existencia de la incapacidad ( STS de 13\/10\/1990, 10\/2\/1994, etc), perjudic\u00e1ndole las dudas (“en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad”: STS de 24\/9\/1997).<\/p>\n

En relaci\u00f3n a la capacidad para testar pueden hacerlo “todos aqu\u00e9llos a quienes la ley no lo proh\u00edbe expresamente” ( art. 662 del C\u00f3digo Civil ), como ser\u00eda la persona que “habitual o accidentalmente no se hallare su cabal juicio” (art. 663-2\u00ba), aunque “para apreciar la capacidad del testador se atender\u00e1 \u00fanicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento” (art. 666), y el “hecho antes de la enajenaci\u00f3n mental es v\u00e1lido” (art. 664).<\/p>\n

Como se\u00f1ala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007, la capacidad para testar equivale a capacidad o aptitud natural y seg\u00fan la jurisprudencia reiterada se presume asiste a todo testador. En el mismo sentido la sentencia de 19\/9\/1998. Y a\u00f1ade la primera citada: “Ahora bien, la situaci\u00f3n de no encontrase en su cabal juicio, conforme a la f\u00f3rmula utilizada en el art\u00edculo 663 CC, no reduce su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n a la existencia de una enfermedad mental propiamente dicha y prolongada en el tiempo, sino que engloba cualquier causa de alteraci\u00f3n ps\u00edquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuy\u00e9ndola de modo relevante y privando a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la raz\u00f3n de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y querer sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue ( SSTS de 11 de diciembre de 1962 y 7 de octubre de 1982). Y es indudable que esta voluntad no puede ser atrapada en un documento notarial en un momento de la vida de una persona que ni desea dejar patente su \u00faltima voluntad ni pod\u00eda expresarla de forma consciente y libre”.<\/p>\n

Por todo ello debe reputarse que la persona est\u00e1 en su “cabal juicio” como atributo normal de su ser, por lo que su incapacidad, en cuanto excepci\u00f3n, debe ser probada de modo evidente y completo ( STS de 25\/4\/1959, 7\/10\/1982, 10\/4\/1987, 26\/9\/1988, 13\/10\/1990, 30\/11\/1991, 22\/6\/1992, 10\/2\/1994, 8\/6\/1994, 26\/4, 24\/7 y 27\/11\/1995, 18\/5\/1998, 15\/2\/2001, 26\/4\/2008). Tal presunci\u00f3n es pues una manifestaci\u00f3n del principio “pro capac\u00edtate”, emanaci\u00f3n a su vez del general del “favor testamentii”. La carga de la prueba de la incapacidad mental del testador en el momento decisivo del otorgamiento de su \u00faltima disposici\u00f3n, corresponde al que sostiene la existencia de dicha incapacidad, que es a quien compete su cumplida y concluyente justificaci\u00f3n ( STS de 27\/9\/1988, 13\/10\/1990, 10\/2 y 8\/6\/1994, 26\/4 y 27\/11\/1995, 27\/1 y 19\/9\/1998, 31\/3\/2004 entre otras muchas).<\/p>\n

Y otro tanto en lo que ata\u00f1e al juicio o apreciaci\u00f3n notarial sobre la capacidad de los otorgantes hecha constar en los testamentos y escrituras por autorizados por el fedatario por cuanto, si bien se trata de una presunci\u00f3n “iuris tantum” que admite prueba en contrario ( STS de 19\/9\/1998, 31\/3\/2004, 5\/11\/2009, etc), no lo es menos que, dada la seriedad y prestigio de la instituci\u00f3n notarial, constituyen otra presunci\u00f3n a sumar, incluso calificada en ocasiones como “en\u00e9rgica” y revestida de “especial relevancia de certidumbre” (entre otras: STS de 7\/10\/1982, 10\/4\/1987, 27\/11\/1995, sobre testamento; y 4\/5\/1998 sobre compraventa). En consecuencia no cabe minusvalorar la importancia probatoria en el tema que nos ocupa de este juicio de capacidad inicial, pues la misma Ley se lo impone al fedatario cuando en el art\u00edculo 685 del C\u00f3digo Civil dice que “deber\u00e1 el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar”, lo que tambi\u00e9n ha de hacerse constar as\u00ed (art. 696).<\/p>\n

Por otro lado, las limitaciones normales de una edad avanzada no prueban forzosamente la incapacidad mental, sino un estado acorde a las personas de tal edad, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4\/5\/1998 (en l\u00ednea con otras de 25\/10\/1928, 27\/11\/1995, 27\/1 y 12\/5\/1998) “la senilidad o senectud, como estado fisiol\u00f3gico, es diferente a la demencia senil, como estado patol\u00f3gico”, aunque la expresi\u00f3n “cabal juicio” del art. 663-2\u00b0 del C\u00f3digo Civil, “no hay que entenderla en su sentido literal de absoluta integridad sino m\u00e1s<\/p>\n

bien en el de que concurren en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de la aptitud mental”.<\/p>\n

A\u00f1adir que los padecimientos o enfermedades f\u00edsicas, en principio, carecen de repercusi\u00f3n en la capacidad de obrar y en el estado civil de las personas, salvo afectaci\u00f3n suficiente en lo ps\u00edquico o cuando le impidan comunicar su voluntad, y sin perjuicio de determinadas particularidades e incapacidades especiales como en el caso de los testamentos de los ciegos o sordomudos. La Ley fija una edad m\u00ednima de adquisici\u00f3n de la plena capacidad de obrar, pero no una m\u00e1xima para su p\u00e9rdida.<\/p>\n

2.3.2) La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1998 reproduce el completo resumen de la doctrina jurisprudencial que a su vez contiene la sentencia de 27 de enero de 1998:<\/p>\n

“a) Que la incapacidad o afecci\u00f3n mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad ps\u00edquica en la vida de relaci\u00f3n de quien la padece, con exclusi\u00f3n de la conciencia de sus propios actos ( Sentencia 25-IV 1959).<\/p>\n

b) no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacci\u00f3n y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de car\u00e1cter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte ( Sentencia 25-X-1928).<\/p>\n

c) Que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento l\u00facido ( Sentencia 18-IV-1916).<\/p>\n

d) Que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad:<\/p>\n

1) La edad senil del testador, “pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decr\u00e9pito y achacoso, ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaraci\u00f3n para ser fundamento de situaciones de derecho ( Sentencia 25- XI-1928).<\/p>\n

2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos f\u00edsicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de raz\u00f3n ( Sentencia 25-X-1928).<\/p>\n

e) No obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurast\u00e9nica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio seg\u00fan testimonian el Notario y los testigos ( Sentencia 28-XII-1918).<\/p>\n

f) La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada ( Sentencia 1-II-1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser ( Sentencia 25-IV-1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunci\u00f3n iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que s\u00f3lo puede destruirse por una prueba en contrario “evidente y completa” ( Sentencia 8-V- 1922; 3-II-1951), “muy cumplida y convincente” ( Sentencia 10-IV-1944; 16-II-1945), ” de fuerza inequ\u00edvoca” (Sentencia 20-II-1975 EDJ1975\/105), cualquiera que sean las \u00faltimas anomal\u00edas y evoluci\u00f3n de la enfermedad, a\u00fan en estado latente en el sujeto ( Sentencia 25-IV-1959), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la raz\u00f3n y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostraci\u00f3n (23-II-1944; 1-II-1956).<\/p>\n

g) La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaraci\u00f3n testamentaria, y la aseveraci\u00f3n notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre “cumplidamente” en v\u00eda judicial su incapacidad, destruyendo la “en\u00e9rgica presunci\u00f3n iuris tantum” ( Sentencia 23-III-1894; 22-I-1913; 10-IV-1944; 16-II-1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a trav\u00e9s de la apreciaci\u00f3n puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario ( Sentencia 23-III-1944).<\/p>\n

h) restando por a\u00f1adir que la intervenci\u00f3n de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, –lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante ( Sentencia 18-IV-1916; 16-XI-1918)– pues el art\u00edculo 665 del C\u00f3digo Civil no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (Sentencia 27-VI-1908)”.<\/p>\n

2.3.3) Con base en lo expuesto, en el presente caso adem\u00e1s del principio del “favor testamenti” concurren no una sino dos presunciones (la de capacidad de las personas y la del juicio de capacidad notarial), a las que la Ley otorga una especial fortaleza, seg\u00fan confirma la doctrina y jurisprudencia interpretadora de la misma, por lo que su destrucci\u00f3n por parte de la actora-apelante, a quien corresponde la carga probatoria ( art. 385.1 C\u00f3digo Civil EDL1889\/1 y jurisprudencia vista), inexcusablemente requiere de un resultado probatorio muy completo o convincente a favor de su tesis de la incapacidad de la testadora en el momento del otorgamiento de las \u00faltimas voluntades cuya nulidad pretende por esta causa, lo que no ha conseguido tampoco para el Tribunal de apelaci\u00f3n. “.<\/p>\n

Lo as\u00ed considerado que no deja de ser reiteraci\u00f3n de la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, es de nuevo confirmado por sus sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2011, 15 de enero de 2013, 19 de mayo y 10 de setiembre de 2015 y 8 de abril de 2016, concluyendo en la de 7 de julio de 2016 lo siguiente:<\/p>\n

” .. la acci\u00f3n de nulidad entablada, nuestro C\u00f3digo Civil sit\u00faa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.<\/em><\/p>\n

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro C\u00f3digo Civil, y de su conexi\u00f3n con la presunci\u00f3n de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , n\u00fam. 289\/2008, de 30 de octubre de 2012 , n\u00fam. 624\/2012, de 15 de enero de 2013 , n\u00fam. 827\/2012 y de 19 de mayo de 2015, n\u00fam. 225\/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acci\u00f3n de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnaci\u00f3n y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunci\u00f3n iuris tantum de validez testamentaria.<\/em><\/p>\n

Prueba concluyente que, por lo dem\u00e1s, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinaci\u00f3n suficiente que puede extraerse de la aplicaci\u00f3n de criterios de probabilidad cualificada con relaci\u00f3n al relato de hechos acreditados en la base f\u00e1ctica.”.<\/em> Doctrina reiterada en la sentencia de 15 de marzo de 2018<\/p>\n

II .- El supuesto de autos.<\/em><\/strong><\/p>\n

Desde la perspectiva jur\u00eddica expuesta y tras valorar la prueba practicada, esta Sala estima ajustada a derecho la sentencia de instancia cuando considera que no se ha probado por parte actora, sobre quien pesa la carga de la prueba, la falta de capacidad de la Sra. Raimunda para otorgar los contratos, actos dispositivos y testamento abierto a los que se refieren las escrituras p\u00fablicas otorgadas el d\u00eda 21 de junio de 2011, al no quebrar la presunci\u00f3n de capacidad de las personas f\u00edsicas ( art. 199 C\u00ba Civil), mientras no se declare su incapacidad en virtud de sentencia judicial que a tales efectos tiene car\u00e1cter constitutivo, lo que en su caso se produjo por sentencia firme de 22 de setiembre de 2015 en proceso de incapacidad iniciado, en el a\u00f1o 2015 a instancia del actor, el Sr. Jose Luis , ( doc. n\u00ba 3 demanda), como tampoco el juicio de capacidad notarial, al que antes nos hemos referido.<\/p>\n

As\u00ed, si bien es cierto que cada una de las partes en el proceso sostiene, por el objeto de la propia controversia, una versi\u00f3n distinta sobre la capacidad de su madre, el actor, el Sr. Hermenegildo ( minuto 23,10 y ss Cd n\u00ba 1) y la demandada, la Sra. Raimunda ( minuto 0.56 y ss Cd n\u00ba 1), lo que igualmente, en esencia, acontece con los testigos que cada uno de ellos propone, la Sra. Covadonga , vecina, quien admite que se decanta por el actor ( minuto 35,50 y ss Cd n\u00ba 1 y minuto 0 y ss Cd n\u00ba 2) y la Sra. Emma tras mantener buena relaci\u00f3n con las partes por ser amigos desde ni\u00f1os, yendo los veranos por all\u00ed, tal se ve reducida en los \u00faltimos a\u00f1os con la Sra. Raimunda , al parecer desde una llamada de \u00e9sta, en el a\u00f1o 2010, a su madre, sostiene su incapacidad desde 2010 ( minuto 7 y ss Cd n\u00ba 2); mientras que la Sra. Isabel , sobrina del actor e hija de la demandada, mantiene la capacidad, en esa \u00e9poca, de su abuela ( minuto 26,07 y ss Cd n\u00ba 2), al igual que la amiga de la demandada la Sra. Leonor ( minuto 31,05 y ss Cd n\u00ba 2); sin embargo, la valoraci\u00f3n de otros medios de prueba nos permite concluir, ante tal contradicci\u00f3n, que no est\u00e1 acreditada la falta de capacidad, en junio de 2011, de la Sra. Raimunda , y en concreto:<\/p>\n

.- la Dra. Paula quien si bien es una testigo propuesta por la demandada, su testimonio, merece considerarse por su imparcialidad por cuanto que fue la odont\u00f3loga de la Sra. Raimunda , sin m\u00e1s vinculaci\u00f3n con ella que su relaci\u00f3n profesional, declarando, tras adverar el doc. n\u00ba 13 de la contestaci\u00f3n, que la trat\u00f3 desde setiembre de 2010 a diciembre de 2011, estando ante una persona mayor que se adapt\u00f3 al tratamiento ( extracciones, obturaciones, empastes y una pr\u00f3tesis removible (aparato)), quien entend\u00eda las \u00f3rdenes que se le daban y obedec\u00eda, no teniendo dificultades especiales con ella, pareci\u00e9ndole normal, en referencia a la pregunta sobre si apreci\u00f3 deterioro cognitivo, viniendo acompa\u00f1ada por su hija, lo que se\u00f1ala es habitual en las personas<\/p>\n

mayores, anotando, en su historial la medicaci\u00f3n que afectaba a su intervenci\u00f3n odontol\u00f3gica y nada m\u00e1s (minuto 18,54 y ss Cd n\u00ba 2).<\/p>\n

.- la profusa documental m\u00e9dica y la motivada por la intervenci\u00f3n asistencial de la Diputaci\u00f3n Foral en relaci\u00f3n con su capacidad volitiva y de comprensi\u00f3n, aportada en los autos (doc. n\u00ba 9 y 10 demanda y doc. n\u00ba 8 y 9, 11 y 12 contestaci\u00f3n).<\/p>\n

De la misma debemos destacar, teniendo en cuenta que adem\u00e1s de enfermedades propias de su edad (HTA e Hipercolesterolemia) la Sra. Raimunda padec\u00eda EPOC y epilepsia que se inicia a los 14 a\u00f1os con crisis generalizadas que requieren de ingresos hospitalarios, lo siguiente:<\/p>\n

a.- el Dr. Fausto , neur\u00f3logo del Hospital de Cruces, en abril de 2015, informa que es una paciente en tratamiento desde el a\u00f1o 1992 en la consulta de neurolog\u00eda por la epilepsia generalizada y ” desde 2009 comienza con un deterioro cognitivo de probable etiolog\u00eda neurodegenerativa, que ha ido progresando hasta ser moderado a finales de 2011 y en el \u00faltimo a\u00f1os en grado avanzado<\/em> ” ( doc. n\u00ba 12 contestaci\u00f3n).<\/p>\n

b.- el d\u00eda 17 de agosto de 2009 se solicita valoraci\u00f3n de grado de dependencia adjuntando a la solicitud el informe emitido por su m\u00e9dico de salud en el que entre otras datos sanitarios, como la epilepsia con crisis generalizadas y osteoartrosis generalizada se dice ” deterioro cognitivo progresivo”,<\/em> as\u00ed como “precisa ayuda para las actividades de la vida diaria tales como aseo, vestido…”<\/em> . En esta solicitud se incluyen como hijos y personas vinculadas a quienes ahora son parte en el proceso.<\/p>\n

En el informe de la trabajadora social se dice ” Dada la situaci\u00f3n sanitaria de Bego\u00f1a , la familia con la que convive consideran que el Centro de D\u00eda resultar\u00eda el recurso id\u00f3neo para ella, ya que pasa horas sola en el domicilio familiar.”.<\/p>\n

Al realizarse la valoraci\u00f3n por el personal de la Diputaci\u00f3n sobre las actividades de la vida, como cuidados personales, vestirse, mantener su salud, desplazar dentro del hogar y en general fuera, realizar tareas ( comer, lavarse..) y tomar decisiones, muchas de ellas las desempe\u00f1a con dificultades f\u00edsicas y las que no, entre ellas la toma de decisiones, ( gesti\u00f3n del dinero) requiere que otra persona colabore f\u00edsicamente con ella para la realizaci\u00f3n de la actividad ( FP), siendo este grado de apoyo el que precisa, ante lo que se califica gen\u00e9ricamente como no comprensi\u00f3n de la tarea y\/o la ejecuta sin coherencia y\/o con desorientaci\u00f3n<\/p>\n

Esta situaci\u00f3n determin\u00f3 que por orden foral de 17 de noviembre de 2009 se le reconociera el Grado II-1: Dependencia Severa (doc. n \u00ba 10 demanda).<\/p>\n

c.- el d\u00eda 9 de agosto de 2012 se interesa la revisi\u00f3n del grado ya reconocido, adjuntando a la solicitud informe de neurolog\u00eda del Hospital de Cruces del d\u00eda anterior en el que se dice ” paciente con deterioro cognitivo avanzado en estado severo adem\u00e1s de crisis epil\u00e9pticas idiop\u00e1ticas.., en la actualidad es dependiente para todas las actividades de la vida diaria y precisa cuidados continuos..”.<\/em> En esta solicitud se incluyen como hija y persona vinculada a la ahora demandada, haci\u00e9ndose constar que tiene otro hijo, el hoy actor, con el que no mantiene relaci\u00f3n.<\/p>\n

En la visita a domicilio por la trabajadora social, el d\u00eda 15 de octubre de 2012, se dice ” Mujer de 80 a\u00f1os con conversaci\u00f3n incoherente por lo que no nos puede expresar su autopercepci\u00f3n… No conoce a la familia ” y al realizar su valoraci\u00f3n para considerarle gran dependiente en la toma de decisiones que no desempe\u00f1a por un problema mental, necesita en algunas, orientaci\u00f3n (supervisi\u00f3n) y en general y entre ellas las de gestionar su dinero o decidir relaciones interpersonales, sustituci\u00f3n m\u00e1xima, siendo la raz\u00f3n por la que no desempe\u00f1a m\u00faltiples actividades como cuidados personales, vestirse, mantener su salud, desplazar dentro del hogar y en general fuera, realizar tareas ( comer, lavarse..) y tomar decisiones, un problema mental ( M), cuando en el a\u00f1o 2009 aquellas que desarrollaba la dificultad lo era por un problema f\u00edsico<\/p>\n

Ello determin\u00f3 que por orden foral de 21 de noviembre de 2012 se le revisara el grado de dependencia pasando del Grado II-1 al Grado III: Gran dependencia (doc. n\u00ba 10 demanda y doc. n \u00ba 11 contestaci\u00f3n).<\/p>\n

Situaci\u00f3n, con cuidado adecuado, que se constata se manten\u00eda en junio de 2016 por los servicios sociales, tras haberse dictado ya la sentencia de incapacidad ( f. 484 y ss).<\/p>\n

d.- en el historial m\u00e9dico de la Sra. Raimunda en el servicio de neurolog\u00eda, se hace constar:<\/p>\n

.- con fecha 3 de junio de 2009 al describir su situaci\u00f3n en relaci\u00f3n con la memoria se dice ” un poco peor. Excusa sus fallos ( confabula). Se porta mal (terca ..Olvida las cosas recientes,.. Higiene peor. Se equivoca al vestirse. Desorientada en T ( tiempo<\/em> ) y E (espacio)<\/em> y amnesia anter\u00f3grada.<\/p>\n

La impresi\u00f3n diagn\u00f3stica es: 1.- Crisis generalizadas idiop\u00e1ticas ( referida a la epilepsia).<\/em><\/p>\n

2.- Deterioro cognitivo Tipo EA (enfermedad de Alzheimer)<\/em> (aunque los f\u00e1rmacos interfieren).<\/p>\n

.- con fecha 26 de abril de 2010 se dice ” El deterioro cognitivo avanza.. No se puede a\u00f1adir memantina por las crisis. Equivoca a familiares no se desorienta.. Higiene peor. Muy dependiente. Berrinches, sin s\u00edntomas de agitaci\u00f3n ni alucinaciones.. Duerme bien”.<\/p>\n

.- con fecha 16 de mayo de 2011 se recofe ” De la memoria+- estable. Tiene momentos l\u00facidos y momentos m\u00e1s desorientada”.<\/p>\n

( f. 304 y ss)<\/p>\n

.- la prueba pericial practicada por ambas partes basada, por razones obvias ante el fallecimiento en 2017 de la Sra. Raimunda , en la documentaci\u00f3n m\u00e9dica, es contradictoria: el Dr. Luciano entiende que en junio de 2011 dif\u00edcilmente pod\u00eda comprender el significado de los actos de las escrituras (doc. n\u00ba 8 demanda y minuto 39,18 y ss Cd n\u00ba 2 y minuto 0 y ss Cd n\u00ba 3) y el Dr. Luis Angel estima que era capaz en esa \u00e9poca (informe, f. 537 y ss y minuto 34,53 y ss Cd n\u00ba 3 y minuto 0 y ss Cd n\u00ba 4 ), pese a lo cual se dota de mayor credibilidad al dictamen de este \u00faltimo, conforme a las reglas de la sana cr\u00edtica ( art. 348 LEC), pues se ve avalado por los dem\u00e1s elementos de prueba que se acaban de analizar, no debiendo olvidarse que:<\/p>\n

a.- el Dr. Luciano en el acto de juicio estima que de 2008 a 2010 su deterioro cognitivo era leve-moderado, agrav\u00e1ndose, dado el car\u00e1cter degenerativo de esta enfermedad, desde el a\u00f1o 2011 ( minuto 41,25 a 41.36 y ss Cd n \u00ba2), si bien reconoce que el deterioro cognitivo depende de cada caso y es lento y progresivo ( minuto 6,26 y ss a 7,50 y ss Cd n\u00ba 3), sin que, a su juicio, la medicaci\u00f3n que tomaba para sus otros padecimientos pudiera interferir, como se dice por el neur\u00f3logo del Hospital de Cruces.<\/p>\n

Por otra parte, su informe, incurre en errores y omisiones, hay que entender que la parte actora le facilita la misma documentaci\u00f3n que se acompa\u00f1a como doc. n\u00ba 9 de la demanda, pues refiriendo que consulta tres test Escala Mini Mental de Folstein usado para la comprobaci\u00f3n de la situaci\u00f3n cognitiva de la paciente, uno de 13 de junio de 2007 con un resultado de 19\/30, cuando en realidad tal lo es 22 de marzo, no valora el de 13 de junio de 2007 con resultado de 24\/30, y se refiere a otros dos de 18 de noviembre de 2011 que no existe, aunque luego se diga que es un error de fecha en el acto de juicio y es de 2008 con resultado de 16\/30 y valora otra de fecha 27 de marzo de 2013 que no obra en autos ( f.296, 297, 328, 336 y ss, 344 y ss, 349 ); por el contrario, los test obrantes en autos y no otros son los que valora el perito Dr. Luis Angel<\/p>\n

Esta adecuada consideraci\u00f3n de la documentaci\u00f3n obrante en autos, dadas las anotaciones m\u00e9dicas del historial de la Sra. Raimunda , permiten considerar al Dr. Luis Angel quien admite la interferencia en la situaci\u00f3n de la memoria de la medicaci\u00f3n como informa el neur\u00f3logo del Hospital de Cruces, que la misma contaba con capacidad cognitiva, en junio de 2011, para comprender lo que iba a hacer ante el Notario (minuto 4,34 a 9,07 y ss 28,27 y ss Cd n\u00ba 4).<\/p>\n

Lo as\u00ed considerado permite concluir, conforme razona la Juzgadora de instancia, que no se ha acreditado la falta de capacidad de la Sra. Raimunda , pi\u00e9nsese que un mes antes de junio de 2011 constaba la anotaci\u00f3n m\u00e9dica relativa a que su memoria estaba m\u00e1s o menos estable con momentos lucidos y otros m\u00e1s desorientada, que no hay constancia de que, como se sostiene dejara de tomar la medicaci\u00f3n, que pasa m\u00e1s de un a\u00f1o hasta que se produce una agravaci\u00f3n que determina la revisi\u00f3n de grado por la Diputaci\u00f3n Foral de Bizkaia, en agosto de 2012, que aun cuando no pudiera conocer detalladamente todo el complejo proceso que llev\u00f3 a la formalizaci\u00f3n de la escrituras de autos, que se inicia con los diversos actos administrativos ante el Ayuntamiento de Mungia en octubre de 2010 ( doc. n\u00ba 4 contestaci\u00f3n), con mejor situaci\u00f3n de capacidad cognitiva, dado el car\u00e1cter progresivo del Alzheimer, y que sin duda fue su hija quien se encarg\u00f3 de toda la tramitaci\u00f3n f\u00edsicamente, del mismo modo que la acompa\u00f1aba al dentista, ello quiere decir, como informa el Dr. Luis Angel y es de entender que en cumplimiento de sus obligaciones el Notario autorizante comprobar\u00eda que esa era la voluntad de la Sra. Raimunda en cuanto al destino de los bienes tanto de su esposo de los que era Comisaria foral como de las propios y a quien quer\u00eda adjudicar los mismos, al margen de la instrumentaci\u00f3n jur\u00eddica que corresponde a los profesionales que la asisten.<\/p>\n

TERCERO.- Nulidad de las operaciones de segregaci\u00f3n, agrupaci\u00f3n, declaraci\u00f3n de obras nuevas antiguas, liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal, ejercicio del poder testatorio, adjudicaci\u00f3n y partici\u00f3n de herencia y donaci\u00f3n (escritura p\u00fablica n\u00ba 743 de 21 de junio de 2011 por ejercicio extralimitado de las atribuciones de Do\u00f1a Bego\u00f1a , como Comisaria y en consecuencia del testamento abierto al no existir las fincas legadas (escritura p\u00fablica n\u00ba 744 de 21 de junio de 2011).<\/strong><\/p>\n

La respuesta a la pretensi\u00f3n revocatoria de la parte demandada quien justifica su legitimaci\u00f3n para instar la nulidad en su condici\u00f3n de heredero y perjudicado, implica tener en cuenta que al fallecimiento del Sr. Hermenegildo , el d\u00eda 20 de octubre de 2007, su esposa la Sra. Raimunda , ambos progenitores de los actores, devino, por virtud del testamento otorgado por el causante con el d\u00eda 13 de setiembre de 2007 ( doc. n\u00ba 2 demanda), titular de un poder testatorio con el alcance en \u00e9l previsto:<\/p>\n

” Que confiere a su esposa do\u00f1a Bego\u00f1a poder testatorio para que, con el car\u00e1cter de Comisario, disponga de sus bienes a favor de los hijos y descendientes comunes, dando a unos m\u00e1s y por lo tanto a otros menos o a partes iguales, haciendo al efecto las donaciones, legados, instituciones de herederos, exclusiones y apartamientos, con arreglo al Derecho Foral Vizca\u00edno, en una o varias veces e incluso con car\u00e1cter revocable. Dicho poder se confiere por toda la vida del c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite, pero si \u00e9ste contrajera segundo matrimonio quedar\u00e1 revocado el mismo.<\/em><\/p>\n

En tanto, no se haga uso del poder retendr\u00e1 la Administraci\u00f3n y usufructo de los bienes relictos.<\/em><\/p>\n

El c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite podr\u00e1 tambi\u00e9n atribuirse el usufructo universal de la herencia, mientras se conserve viuda”<\/em> .<\/p>\n

Si ello es as\u00ed, resulta que la parte actora, ahora apelante, impugna la validez de los actos de segregaci\u00f3n, agrupaci\u00f3n, declaraci\u00f3n de obras nuevas antiguas, liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal, al considerar que su madre, como Comisaria foral, se excedi\u00f3 en las facultades que le otorgaba el poder testatorio, pues lo que el art. 40 de la Ley 3\/1992 de Derecho Civil y Foral del Pa\u00eds Vasco de 1 de julio, reguladora de la herencia del causante y bajo cuya vigencia se dieron los actos referidos, en junio de 2011, permite al c\u00f3nyuge viudo que adem\u00e1s, en este caso, era Comisaria, realizar actos de administraci\u00f3n y representaci\u00f3n del caudal de causante, excediendo de ello, por tanto, las operaciones de segregaci\u00f3n y agrupaci\u00f3n de fincas realizadas en la escritura n\u00ba 743, que son actos de disposici\u00f3n, a lo que se une que la liquidaci\u00f3n del r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial que no se cuestiona era el de comunicaci\u00f3n foral que se consolida a la muerte de uno de los c\u00f3nyuges dejando descendientes ( art. 96 ), con los efectos del art. 104 y ss, implica que dada la doble condici\u00f3n de la Sra. Raimunda , c\u00f3nyuge viudo y comisaria, entre sus facultades se encuentraba la de adjudicarse, como liquidaci\u00f3n de su r\u00e9gimen econ\u00f3mico ” la mitad de todos y cada uno de los bienes, dejando la otra mitad para la sucesi\u00f3n del premuerto, sin perjuicio de la reserva de bienes troncales”<\/em> , lo cual considera el Sr. Hermenegildo que se ha vulnerado ya que no se ha adjudicado la mitad de cada uno de los bienes sino la totalidad de alguno de los nacidos tras la segregaci\u00f3n y agrupaci\u00f3n, en pago de su participaci\u00f3n, lo que implica un acto de disposici\u00f3n, entendiendo que se ha generado con ello dos lotes desequilibrados, el del causante y el de su madre, cuando para ello deber\u00eda haber contado con el concurso de todos los herederos.<\/p>\n

Pues bien, es esta \u00faltima aseveraci\u00f3n la que va a determinar la desestimaci\u00f3n de esta acci\u00f3n, sin analizar siquiera si las extralimitaciones o vulneraci\u00f3n de las facultades de la Comisaria que se denuncian se dan o no y la consideraci\u00f3n que pueda merecer el que se adjudique en la escritura la mitad indivisa de cada uno de los bienes inventariados, para m\u00e1s tarde, usando del poder testatorio, en pago del valor global de esa mitad y del usufructo, se adjudicase bienes concretos, pues cuando tales actos se dieron el Sr. Hermenegildo no era heredero, de conformidad con los art. 32 y ss Ley de 1992 y, por ende, la perjudicado, en su caso, por el actuar de su madre, ya que tal consideraci\u00f3n est\u00e1 a que la misma le hubiera designado heredero de su padre, en su uso del poder testatorio, momento en el que tras la aceptaci\u00f3n por su parte, adquiere la condici\u00f3n de sucesor del mismo, d\u00e1ndose la circunstancia de que lo que la Sra. Raimunda hizo, usando el poder testatorio, fue apartalo de la herencia de su padre a favor de su otra descendiente, la demandada ( ” Do\u00f1a Bego\u00f1a , como Comisaria Foral de su difunto esposo don Jose Luis , cargo el cual acepta, ADJUDICA, apartando expresamente a cualquier otro hijo o descendiente, la totalidad de la herencia de su esposo don Jose Luis , realiza la siguiente adjudicaci\u00f3n:<\/p>\n

A su hija Do\u00f1a Raimunda “) , de ah\u00ed nada puede alegar al respecto, careciendo de legitimaci\u00f3n activa ad causam la cual es apreciable de oficio por el Tribunal, en cualquier fase del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 14 de julio de 2015 y del Pleno de 15 de junio de 2016, entre otras.<\/p>\n

La desestimaci\u00f3n de la nulidad pretendida conlleva la desestimaci\u00f3n de la referida al testamento abierto otorgado por su madre ese mismo d\u00eda ( escritura p\u00fablica n\u00ba 744), pues la inexistencia de las fincas legadas en \u00e9l, base de su pretensi\u00f3n, estaba condicionada a la nulidad de la escritura n\u00ba 743.<\/p>\n

CUARTO.-<\/strong> Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes, conlleva la desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n y la confirmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida con las matizaciones en la presente realizadas, por lo que en relaci\u00f3n a las costas procesales de esta alzada procede su imposici\u00f3n a la parte apelante ( art. 398 n\u00ba 1 LECn).<\/p>\n

QUINTO.-<\/strong> La desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposici\u00f3n Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacci\u00f3n dada por la LO 1\/2009 de 3 de noviembre, la p\u00e9rdida del dep\u00f3sito constituido al efecto, el cual ser\u00e1 transferido por el Sr. Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos desestimados.<\/p>\n

VISTOS<\/strong> los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y dem\u00e1s pertinentes y de general aplicaci\u00f3n.<\/p>\n

<\/a>FALLAMOS<\/strong><\/p>\n

Que desestimando el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el Procurador Sr. Ruiz Guti\u00e9rrez, en nombre y representaci\u00f3n de Hermenegildo , contra la sentencia dictada el d\u00eda 19 de febrero de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 4 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario n\u00ba 755\/17 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resoluci\u00f3n, con expresa imposici\u00f3n a la parte apelante de las costas de esta alzada.<\/p>\n

Devu\u00e9lvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.<\/p>\n

Transfi\u00e9rase por el Sr. Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia el dep\u00f3sito constituido a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos desestimados.<\/p>\n

Contra la presente resoluci\u00f3n cabe recurso de CASACI\u00d3N ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco, en atenci\u00f3n a lo dispuesto en el art. 478 LEC, si se acredita inter\u00e9s casacional. El recurso se interpondr\u00e1 por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la notificaci\u00f3n ( art\u00edculos 477 y 479 de la LEC).<\/p>\n

Tambi\u00e9n, en caso de interponerse aqu\u00e9l, podr\u00e1n interponer recurso extraordinario por INFRACCI\u00d3N PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco, por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondr\u00e1 por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la notificaci\u00f3n ( art\u00edculo 470.1 y Disposici\u00f3n Final decimosexta de la LEC).<\/p>\n

Para interponer los recursos ser\u00e1 necesario la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la Cuenta de Dep\u00f3sitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 4738 0000 00 023319. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n

Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n

As\u00ed por esta nuestra sentencia, de la que se unir\u00e1 certificaci\u00f3n al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.<\/p>\n

PUBLICACION.-<\/strong> Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y le\u00edda por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia certifico.<\/p>\n

De conformidad con lo dispuesto en la disposici\u00f3n adicional segunda del Real Decreto 463\/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gesti\u00f3n de la situaci\u00f3n de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, los plazos<\/strong> establecidos en esta resoluci\u00f3n se encuentran suspendidos<\/strong> , al no tratarse de un asunto urgente.<\/p>\n

La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n

Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Se pide la nulidad de las operaciones de segregaci\u00f3n, agrupaci\u00f3n, declaraci\u00f3n de obras nuevas antiguas, liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal, ejercicio del poder testatorio, adjudicaci\u00f3n y partici\u00f3n de herencia y donaci\u00f3n por haberse extralimitado de sus atribuciones la Comisaria y en consecuencia del testamento abierto al no existir las fincas legadas. Se niega legitimaci\u00f3n activa al actor por haber sido apartado por la Comisaria de la herencia y por tanto no ser heredero.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[691,989,883,564],"materia":[1246],"organo":[1885],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-10778","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-apartamiento","tag-facultades-del-comisario","tag-legitimacion-activa","tag-poder-testatorio","materia-seccion-cuarta-de-la-sucesion-por-comisario","organo-seccion-5a","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/10778","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10778"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10778"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10778"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=10778"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=10778"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=10778"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=10778"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}