{"id":10763,"date":"2025-10-06T12:57:09","date_gmt":"2025-10-06T10:57:09","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/aap-de-bizkaia-sec-5a-09-07-2019\/"},"modified":"2026-10-19T16:19:55","modified_gmt":"2026-10-19T14:19:55","slug":"aap-de-bizkaia-sec-5a-09-07-2019","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/aap-de-bizkaia-sec-5a-09-07-2019\/","title":{"rendered":"AAP de Bizkaia de 9 de julio de 2019"},"content":{"rendered":"

Roj: AAP BI 1444\/2019<\/strong> – ECLI:ES:APBI:2019:1444A<\/strong><\/p>\n

Id Cendoj: 48020370052019200094<\/strong><\/p>\n

\u00d3rgano: Audiencia Provincial<\/strong><\/p>\n

Sede: Bilbao<\/strong><\/p>\n

Secci\u00f3n: 5<\/strong><\/p>\n

Fecha: 09\/07\/2019<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Recurso: 481\/2018<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Resoluci\u00f3n: 85\/2019<\/strong><\/p>\n

Procedimiento: Civil<\/strong><\/p>\n

Ponente: LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA<\/strong><\/p>\n

Tipo de Resoluci\u00f3n: Auto<\/strong><\/p>\n

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA – SECCI\u00d3N QUINTA<\/strong><\/p>\n

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA – BOSGARREN SEKZIOA<\/strong><\/p>\n

BARROETA ALDAMAR, 10-3\u00aa planta – C.P.\/PK: 48001<\/p>\n

TEL.<\/strong> : 94-4016666 Fax \/ Faxa<\/strong> : 94-4016992<\/p>\n

NIG P.V. \/ IZO EAE: 48.02.2-17\/001487<\/p>\n

NIG CGPJ \/ IZO BJKN :48013.42.1-2017\/0001487<\/p>\n

Recurso de apelaci\u00f3n 481\/2018 – M<\/strong><\/p>\n

O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia<\/em> :<\/strong> Servicio Com\u00fan Procesal de Ejecuci\u00f3n. Secci\u00f3n Civil. Barakaldo \/ Betearazpeneko Zerbitzu Erkide Prozesala. Zibileko atala. Barakaldo<\/p>\n

Autos de Ejecuci\u00f3n hipotecaria 301\/2017(e)ko autoak<\/p>\n

Recurrente \/ Errekurtsogilea:<\/strong> KUTXABANK SA<\/p>\n

Procurador\/a \/ Prokuradorea:<\/strong> MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO<\/p>\n

Abogado\/a \/ Abokatua:<\/strong> MIREN USUE MERINO ARRESE<\/p>\n

Recurrido\/a \/ Errekurritua<\/strong> : REHABILITACION DE EDIFICIOS AISLANTER S.L., Emilio y Felicidad<\/p>\n

Procurador\/a \/ Prokuradorea:<\/strong> ANA TERESA RODRIGUEZ FERNANDEZ<\/p>\n

Abogado\/a \/ Abokatua:<\/strong> ANER OJANGUREN ECHEVARRIA<\/p>\n

AUTO N.\u00ba 85\/2019<\/em><\/strong><\/p>\n

Iltmas. Sras.:<\/p>\n

PRESIDENTA D\u00f1a. MAR\u00cdA ELISABETH HUERTA S\u00c1NCHEZ<\/p>\n

MAGISTRADA D\u00f1a. LEONOR CUENCA GARC\u00cdA<\/p>\n

MAGISTRADA D\u00f1a. MAGDALENA GARC\u00cdA LARRAGAN.<\/p>\n

En BILBAO, a nueve de julio de dos mil diecinueve.<\/p>\n

<\/a>ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.- Ante la Secci\u00f3n 5\u00aa de la Audiencia Provincial de Bizkaia se sigue rollo de apelaci\u00f3n n\u00ba 481\/18 en virtud de los recursos interpuestos por KUTXABANK, S.A.<\/strong> , representada por la Procuradora Sra. Lapresa Villandiego y dirigida por la Letrada Sra. Merino Arrese, contra el auto de fecha 27 de noviembre de 2017 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 2 de Barakaldo en los de ejecuci\u00f3n de t\u00edtulo no judicial, ejecuci\u00f3n hipotecaria n\u00ba 301\/17, cuya parte dispositiva literalmente dice:<\/p>\n

” No ha lugar al control de cl\u00e1usulas abusivas respecto de AISLANTER S.L y D. Emilio , debiendo continuar la ejecuci\u00f3n frente a estas personas conforme a los tr\u00e1mites legalmente previstos.<\/p>\n

Respecto de D\u00f1a. Felicidad : se declara la nulidad por abusividad de los intereses de demora fijados en el contrato de pr\u00e9stamo hipotecario cuya ejecuci\u00f3n se pretende, sin que quepa moderaci\u00f3n de dichos intereses.<\/p>\n

Se declara igualmente la nulidad por abusividad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado, lo cual conlleva, por los motivos expresados en los Fundamentos de Derecho el sobreseimiento del presente procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria, frente a la referida demandada ejecutiva.<\/p>\n

Se condena a Kutxabank S.A al pago de las costas generadas a D\u00f1a. Felicidad .<\/p>\n

Notif\u00edquese esta resoluci\u00f3n a las partes.”.”.<\/p>\n

Es parte apelada Felicidad ,<\/strong> representada por la Procuradora Sra. Rodr\u00edguez Fern\u00e1ndez y dirigida por el Letrado Sr. Ojanguren Echebarria.<\/p>\n

Y apelados no personados, REHABILITACI\u00d3N DE EDIFICIOS AISLANTER, S.L. y Emilio<\/p>\n

SEGUNDO.-<\/strong> Tras la tramitaci\u00f3n del recurso en la instancia, se remitieron los autos a esta Audiencia, en la que seguido aqu\u00e9l por sus tr\u00e1mites, se se\u00f1al\u00f3 el d\u00eda 3 de julio de 2019 para su votaci\u00f3n y fallo.<\/p>\n

TERCERO.-<\/strong> Es Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Do\u00f1a LEONOR CUENCA GARC\u00cdA.<\/p>\n

<\/a>FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong> La parte apelante, ejecutante en la instancia, pretende la revocaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se d\u00e9 lugar al despacho de ejecuci\u00f3n en los t\u00e9rminos interesados en la demanda contra Felicidad , o subsidiariamente, se suspenda el procedimiento hasta la resoluci\u00f3n de la cuesti\u00f3n prejudicial planteada sobre el vencimiento anticipado por el Tribunal Supremo ante el TJUE.<\/p>\n

Y ello por entender que la Sra. Felicidad al igual que el resto de los ejecutados no ostenta la condici\u00f3n de consumidora por lo que no puede hablarse de cl\u00e1usulas abusivas en el contrato de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria celebrado ante Notario el d\u00eda 18 de enero de 2012, por cuanto frente a lo considerado en el auto recurrido la misma no ostenta la condici\u00f3n de fiadora sino de hipotecante no deudora siendo el r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial que le un\u00eda con su esposo el Sr. Emilio , socio y administrador de la mercantil Rehabilitaci\u00f3n de Edificios Aislanter, S.L., el de comunicaci\u00f3n foral y con ello titular de la misma, dada la no pudiendo aplicarse la doctrina del TJUE citada por el Juzgador<\/p>\n

En cualquier caso, la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado pactada no es nula, por su car\u00e1cter abusivo, en la medida en que nos encontramos, como se argumenta legal y jurisprudencialmente en el escrito de interposici\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n, con una cl\u00e1usula v\u00e1lida referida al incumplimiento de una de las obligaciones esenciales del contrato cual es el pago de las diversas cuotas, en la forma y en el tiempo pactado, tras recibir la parte prestataria el capital, habiendo hecho uso esta parte de la misma con la debida moderaci\u00f3n ante el incumplimiento de veintis\u00e9is cuotas, estando ante un incumplimiento grave que se evidencia casi desde el principio de la relaci\u00f3n, siendo el \u00faltimo ingreso de setiembre de 2014. Impago que persiste en el tiempo sin haber hecho ning\u00fan intento de rehabilitaci\u00f3n ni abono desde que se declaraci\u00f3n del vencimiento anticipado del contrato.<\/p>\n

Por otra parte, la doctrina del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 se plantea que aun cuando la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado fuera abusiva lo que obligar\u00eda al Juzgador a anular el contrato en su totalidad, colocando al deudor en una posici\u00f3n peor que la tendr\u00eda de permitir el vencimiento anticipado y su reclamaci\u00f3n en la v\u00eda ejecutiva hipotecaria, dada la posibilidad de liberar el bien y enervar la ejecuci\u00f3n, adem\u00e1s de otras ventajas no aplicables en el juicio declarativo, resultando, por ello, el sobreseimiento de la ejecuci\u00f3n m\u00e1s gravoso para los ejecutados de ah\u00ed que deba continuar.<\/p>\n

Finalmente, no es procedente la condena en costas dado que el sobreseimiento por la nulidad de la cl\u00e1usula de intereses de demora no es un criterio pac\u00edfico entre los \u00f3rganos judiciales a lo que se une la cuesti\u00f3n prejudicial ante el TJUE sobre el vencimiento anticipado y el procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria.<\/p>\n

SEGUNDO.-<\/strong> Delimitado en el fundamento de Derecho precedente el objeto de la presente resoluci\u00f3n, siendo irrelevante, como es sabido, el uso que de la cl\u00e1usula se haya realizado por la parte prestamista, pues tal no convierte en v\u00e1lida a la que es nula por abusiva, resulta que lo primero que se ha de considerar para poder determinar si lo es o no lo es si aquellos contra quienes se interesa el despacho de ejecuci\u00f3n y en concreto, la Sra. Felicidad tienen o no la condici\u00f3n de consumidores, pues de la respuesta que a ello se d\u00e9 depender\u00e1 la posibilidad o no, como es sabido, de apreciar, de oficio como es el caso de autos antes de proceder al despacho<\/p>\n

de ejecuci\u00f3n o a instancia de parte la existencia de las referidas cl\u00e1usulas en el contrato de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria de 18 de enero de 2012 ( doc. n\u00ba 1 demanda).<\/p>\n

Para resolver dicha cuesti\u00f3n debemos fijar las siguientes premisas:<\/p>\n

I.- Premisas f\u00e1cticas<\/em><\/strong><\/p>\n

De lo actuado se deduce lo siguiente:<\/p>\n

.- con fecha 18 de enero de 2012 se firm\u00f3 contrato de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria entre BBK de la que trae causa Kutxabank, S.A. quien ostentaba la condici\u00f3n de prestamista, siendo la prestataria, la entidad Rehabilitaci\u00f3n de Edificios Aislanter, S.L..<\/p>\n

.- la devoluci\u00f3n del capital se garantiz\u00f3 con fianza personal por el Sr. Emilio quien igualmente ostentaba la condici\u00f3n de administrador \u00fanico de la prestataria, como se deduce del propio contrato, y su esposa la Sra. Felicidad , casados en r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n foral y con la constituci\u00f3n de una hipoteca sobre la vivienda en pleno dominio, con car\u00e1cter ganancial, adquirida por ambos el d\u00eda 1 de febrero de 1990 quienes son demandados en ejecuci\u00f3n.<\/p>\n

( doc. n\u00ba 1 demanda de ejecuci\u00f3n).<\/p>\n

II.- Premisas jur\u00eddicas.<\/em><\/strong><\/p>\n

a.- La persona jur\u00eddica y su posible consideraci\u00f3n como consumidora.<\/em><\/p>\n

En el caso de autos, y ello no se cuestiona como tal la prestataria lo es una persona jur\u00eddica, ante tal circunstancia debemos valorar si es posible considerarla como consumidora, para lo cual, como ya declaramos en nuestros autos de 30 de junio y 19 de julio de 2017 se ha de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial dictada al respecto, sin olvidar que cuando se concierta con ella el contrato de pr\u00e9stamo como el de autos estaba en vigor el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacci\u00f3n dada tras la Ley 3\/2014 de 27 de marzo que matiza la redacci\u00f3n inicial, dada por Real Decreto Legislativo 1\/2007, de 16 de noviembre, en el que se dice ” A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas f\u00edsicas que act\u00faen con un prop\u00f3sito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesi\u00f3n.<\/em><\/p>\n

S on tambi\u00e9n consumidores a efectos de esta norma las personas jur\u00eddicas y las entidades sin personalidad jur\u00eddica que act\u00faen sin \u00e1nimo de lucro en un \u00e1mbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.”.<\/em><\/p>\n

A tal efecto cabe destacar lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras resoluciones:<\/p>\n

.- en su sentencia de 18 de enero de 2017<\/p>\n

” Decisi\u00f3n de la Sala<\/p>\n

1 .- Ha de advertirse, en primer lugar, que cuando se firm\u00f3 el contrato en el que se incluye la cl\u00e1usula cuya nulidad se pretende, el 8 de marzo de 2007, todav\u00eda no estaba en vigor el TRLGCU, puesto que se promulg\u00f3 por Real Decreto Legislativo 1\/2007, de 16 de noviembre.<\/p>\n

Por lo que, en todo caso, lo que se habr\u00eda infringido es el art. 1 de la Ley 26\/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Los apartados 2 y 3 del citado art. 1 establec\u00edan:<\/p>\n

” 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas f\u00edsicas o jur\u00eddicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza p\u00fablica o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.<\/p>\n

3 . No tendr\u00e1n la consideraci\u00f3n de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producci\u00f3n, transformaci\u00f3n, comercializaci\u00f3n o prestaci\u00f3n a terceros”.<\/p>\n

Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, ten\u00edan tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.<\/p>\n

El art. 3 del TRLGCU, ha matizado este concepto, al afirmar que “son consumidores o usuarios las personas f\u00edsicas o jur\u00eddicas que act\u00faan en un \u00e1mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”<\/p>\n

Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposici\u00f3n se refunden en el TRLGCU y tambi\u00e9n en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposici\u00f3n han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposici\u00f3n ha quedado refundida por el RD Legislativo 1\/2007, coinciden la Directiva 85\/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93\/13<\/p>\n

(cl\u00e1usulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97\/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99\/44 (garant\u00edas en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es “toda persona f\u00edsica que act\u00fae con un prop\u00f3sito ajeno a su actividad profesional”, con ligeras variantes de redacci\u00f3n entre ellas.<\/p>\n

En particular, el art. 2 b) de la Directiva 93\/13\/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cl\u00e1usulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona f\u00edsica que act\u00fae con un prop\u00f3sito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de inter\u00e9s la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110\/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atenci\u00f3n en el destino de la operaci\u00f3n y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resoluci\u00f3n que una persona f\u00edsica que ejerce la abogac\u00eda y celebra con un banco un contrato de cr\u00e9dito, sin que en \u00e9l se precise el destino del cr\u00e9dito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93\/13\/ CEE cuando dicho contrato no est\u00e9 vinculado a la actividad profesional del referido abogado.<\/p>\n

2 .- Sobre esta base legal y jurisprudencial, el motivo hace supuesto de la cuesti\u00f3n, porque ignora la base f\u00e1ctica de la sentencia, que considera acreditado que el local destinado a oficina, para cuya adquisici\u00f3n se pidi\u00f3 el pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria, se compr\u00f3 para una actividad profesional. Aparte de que el caso es precisamente el inverso del de la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015 antes citada, puesto que mientras en el caso resuelto por \u00e9sta no se hac\u00eda menci\u00f3n al destino del cr\u00e9dito, en el que nos ocupa s\u00ed se indica claramente en el contrato que su destino es financiar la adquisici\u00f3n de un local comercial que se va a dedicar a oficina.<\/p>\n

Por lo que resulta claro que si el local cuyo precio se financiaba con el pr\u00e9stamo y que se ofrec\u00eda como garant\u00eda hipotecaria iba a ser dedicado a oficina, la intervenci\u00f3n de los adquirentes no era como consumidores, puesto que se enmarcaba en una actividad profesional. Sin que ello pueda quedar contradicho por una mera hip\u00f3tesis, como un incierto y futuro cambio de destino del local, ya que lo relevante es la finalidad en el momento de celebrarse el contrato.”.<\/p>\n

Este criterio se reitera en su sentencia de 30 de enero de 2017<\/p>\n

” -En efecto, tanto conforme al art. 1 de la Ley 26\/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bajo cuya vigencia se firm\u00f3 el primer contrato, como a tenor del art. 3 del TRLGCU, que ya estaba en vigor cuando se firm\u00f3 el segundo, las personas jur\u00eddicas que act\u00faan en su \u00e1mbito profesional o empresarial con \u00e1nimo de lucro no tienen la cualidad legal de consumidores. Como la finalidad perseguida con la operaci\u00f3n sometida a enjuiciamiento, un pr\u00e9stamo mercantil con garant\u00eda hipotecaria, era refinanciar la actividad empresarial de una sociedad limitada, de la que se predica legalmente el \u00e1nimo de lucro ( art. 116 CCom ), resulta claro que dicha sociedad, Garaje Santa In\u00e9s S.L., no intervino en el contrato como consumidora, por lo que no le resulta aplicable la legislaci\u00f3n protectora de dicho tipo de sujetos.”.<\/p>\n

.- en su sentencia de 3 de junio de 2019 en la que reitera tal doctrina con cita de anteriores resoluciones:<\/p>\n

” Como hemos declarado en la sentencia 230\/2019, de 11 de abril, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630\/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen ), al decir: “El concepto de “consumidor” […] debe interpretarse de forma restrictiva, en relaci\u00f3n con la posici\u00f3n de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situaci\u00f3n subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador econ\u00f3mico respecto de otras (v\u00e9ase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498\/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).<\/p>\n

“Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el \u00fanico objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicaci\u00f3n el r\u00e9gimen espec\u00edfico establecido […] para la protecci\u00f3n del consumidor como parte considerada m\u00e1s d\u00e9bil, mientras que esta protecci\u00f3n no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498\/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).<\/p>\n

“Esta protecci\u00f3n particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el car\u00e1cter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269\/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)”.<\/p>\n

3 .- Adem\u00e1s, tampoco cabe compartir que la actuaci\u00f3n de una sociedad de responsabilidad limitada en un \u00e1mbito mercantil ofrezca dudas en cuanto a su \u00e1nimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho \u00e1nimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital ,<\/p>\n

en adelante LSC). Hasta el punto de que la jurisprudencia de esta sala ha se\u00f1alado reiteradamente que el fin lucrativo es la causa del contrato de sociedad, a tenor de los arts. 1665 CC y 116 CCom ( sentencias 1229\/2007, de 29 de noviembre ; 1377\/2007, de 19 de diciembre ; y 784\/2013, de 23 de diciembre ; y las que en ellas se citan). Como declar\u00f3 la mencionada sentencia 1377\/2007 :<\/p>\n

“Es consustancial a \u00e9stas [las sociedades], seg\u00fan reiterada jurisprudencia, la formaci\u00f3n de un patrimonio com\u00fan que se presenta din\u00e1mico, al entrar en el \u00e1mbito de actividades negociales o industriales a fin de perseguir la obtenci\u00f3n de beneficios susceptibles de ser partidos entre los socios, que tambi\u00e9n asumen de este modo sus p\u00e9rdidas – Sentencias de 6 de marzo y 15 de diciembre de 1992 , 24 de julio de 1993 y 13 de noviembre de 1995 , entre otras”.<\/p>\n

4 .- Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada ser\u00e1 siempre mercantil y, por consiguiente, tendr\u00e1 la consideraci\u00f3n de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicaci\u00f3n de su estatuto jur\u00eddico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como tambi\u00e9n declar\u00f3 la antes citada sentencia 1377\/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con \u00e1nimo de lucro, integra “una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilizaci\u00f3n en su cometido social”.”.<\/p>\n

Desde esta perspectiva jur\u00eddica, dado el texto legal vigente cuando se celebra por la deudora el contrato de pr\u00e9stamo, lo determinante para considerarla consumidora, aun siendo una sociedad mercantil que por naturaleza tiene \u00e1nimo de lucro, lo es el atender al destino de la operaci\u00f3n y no a las condiciones subjetivas del contratante, como establece la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110\/14, concluy\u00e9ndose en el presente caso que frente a la presunci\u00f3n general de \u00e1nimo de lucro que se supone a toda persona jur\u00eddica que adopta la forma de una sociedad mercantil, como se ha argumentado, lo que implica que el capital prestado, salvo tiene como destino las operaciones mercantiles de la sociedad, esto es su actividad empresarial o profesional, lo que no se cuestiona por los dem\u00e1s ejecutados, por la misma no se ha rebatido ni acreditado que no sea as\u00ed, de modo que no es factible su consideraci\u00f3n como consumidora.<\/p>\n

b.- La persona de los fiadores e hipotecantes no deudores y su posible consideraci\u00f3n como consumidores ante una prestataria no consumidora.<\/em><\/p>\n

En relaci\u00f3n con esta cuesti\u00f3n esta Sala en su auto de 22 de junio de 2017 y 19 de julio de 2017 ha declarado lo siguiente:<\/p>\n

“…cuando el contrato bancario se concedi\u00f3 a una no consumidora, pues no se prueba lo contrario, como lo fue en el caso de autos, esta Sala consideraba que quien es no deudora hipotecante o la fiadora no se convierten en consumidores, pues la garant\u00eda real o personal no altera la naturaleza del contrato garantizado y la condici\u00f3n de consumidor o no lo es del contratante; mas tal criterio debe revisarse en atenci\u00f3n a la doctrina establecida en el auto del TJUE, Sala Sexta, en el asunto C-74\/15 de fecha 19 de noviembre de 2015 en el que se concluye lo siguiente:<\/p>\n

” Los art\u00edculos 1, apartado 1, y 2, letrab), de la Directiva 93\/13\/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cl\u00e1usulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garant\u00eda inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona f\u00edsica y una entidad de cr\u00e9dito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de cr\u00e9dito, cuando esa persona f\u00edsica act\u00fae con un prop\u00f3sito ajeno a su actividad profesional y carezca de v\u00ednculos funcionales con la citada sociedad.”, por lo que no procede al no resultar de aplicaci\u00f3n la legislaci\u00f3n y jurisprudencia que se tome en consideraci\u00f3n por esta Sala para declarar abusivas determinadas cl\u00e1usulas contractuales del contrato de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria, confirmando en este punto la resoluci\u00f3n recurrida cuando desestima tal pretensi\u00f3n.”. Doctrina reiterada en autos posteriores de 14 de setiembre y 19 de octubre de 2016.”<\/p>\n

Partiendo de esta doctrina, esto es que ab initio la condici\u00f3n de no consumidora de la prestataria excluye la de los fiadores e hipotecantes no deudor, a no ser que se d\u00e9 alguna de las situaciones consideradas en la doctrina del TJUE, entendiendo la Sala que el Sr. Emilio y la Sra. Felicidad , no ostentan la condici\u00f3n de consumidores frente a la solicitante, ya que:<\/p>\n

.- el Sr. Emilio , como se reconoce en la escritura del contrato de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria es el administrador \u00fanico de la prestataria, con vinculaci\u00f3n obvia con la misma, siendo adem\u00e1s socio en un porcentaje superior al 25 % del capital o de los derechos de voto como el mismo manifiesta ante la Notaria autorizante.<\/p>\n

.- la Sra. Felicidad era la esposa del Sr. Emilio en el momento en el que se celebra el contrato el d\u00eda 18 de enero de 2012, manifestando en un poder otorgado a favor de su hija en abril de 2017 estar separada (f. 97 y ss),<\/p>\n

sin acreditarlo ni las consecuencias de ello, por lo que no podemos considerar la existencia de una sentencia firme de separaci\u00f3n determinante de la disoluci\u00f3n del r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial ( art. 95 C\u00ba Civil).<\/p>\n

Ello igualmente se estima aplicable al r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n foral que los c\u00f3nyuges manifiestan era el vigente cuando celebran el contrato de pr\u00e9stamo de autos en el a\u00f1o 2012, ya conforme a la LDCFPV de 1 de julio de 1992 en su art. 95 ya conforme a la Ley 5\/2015 de 25 de junio de Derecho Civil Vasco en su art. 130.<\/p>\n

Por tanto, la Sra. Felicidad cuando asume la condici\u00f3n de fiadora y de garante hipotecaria con su vivienda ganancial respecto del pr\u00e9stamo de la sociedad Rehabilitaci\u00f3n de Edificios Aislanter, S.L., de la que quien era su esposo, es el administrador \u00fanico y un socio que fue constituida en el a\u00f1o 2010 constante matrimonio, visto su r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial ya lo fuera entonces el de gananciales ( art. 1347 y ss C\u00ba Civil) ya el de comunicaci\u00f3n foral ( bien los arts. 95 y ss de la LDCFPV de 1 de julio de 1992 bien los arts., 129 y ss de la Ley 5\/2015 de 25 de junio de Derecho Civil Vasco) puede hablarse de presunci\u00f3n de ganancias (bienes ganados o de beneficio por la esposa de la actividad comercial del esposo ( art. 1347 y ss C\u00ba Civil y art. 97 y art. 101 Ley de 1992 y art. 133 y 137 Ley de 2015 ), as\u00ed como del consentimiento expreso o t\u00e1cito para vincular los bienes comunes del matrimonio a la actividad empresarial, al que se refiere el art. 6 del C\u00ba Comercio, a lo que remite tanto el art. 101 de la LDCFPV de 1 de julio de 1992 como el art.137 n\u00ba1 a la Ley 5\/2015 de 25 de junio de Derecho Civil Vasco, lo que de igual modo excluye su condici\u00f3n de consumidora ( A.P. Valencia, Sec. 9\u00aa auto de 14 de octubre y 16 de mayo de 2016 y A.P. C\u00e1diz, Sec. 2\u00aa auto de 7 de febrero de 2017, entre otras), como nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 7 de noviembre de 2017 al declarar lo siguiente:<\/p>\n

” CUARTO.- Aplicaci\u00f3n al caso. Ausencia de condici\u00f3n legal de consumidor en el prestatario. Vinculaci\u00f3n funcional de la esposa<\/p>\n

1 .- En aplicaci\u00f3n de lo expuesto, resulta claro que el Sr. Constancio no intervino en la contrataci\u00f3n del pr\u00e9stamo hipotecario como consumidor, puesto que lo hizo en el marco de su actividad empresarial y precisamente para refinanciar unas deudas de tal naturaleza, con la finalidad de unificarlas y poder sobrellevar mejor las cuotas mensuales de amortizaci\u00f3n. Como declara probado la Audiencia Provincial, las deudas refinanciadas mediante el pr\u00e9stamo litigioso no eran extra\u00f1as a su actividad empresarial, sino consecuencia de la misma, surgidas en el desenvolvimiento de dicha actividad mercantil. Por lo que no re\u00fane tal cualidad legal de consumidor, conforme al art. 3 TRLGCU.<\/p>\n

2 .- En lo que respecta a su esposa, que tambi\u00e9n figura como prestataria, la cuesti\u00f3n es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacci\u00f3n se solicit\u00f3 el pr\u00e9stamo, ten\u00eda alg\u00fan tipo de vinculaci\u00f3n funcional (por utilizar la terminolog\u00eda establecida por el TJUE) con esa actividad. A tal efecto, la Audiencia Provincial ha considerado acertadamente que la Sra. Mariana no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el pr\u00e9stamo hipotecario, porque deb\u00eda responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom.<\/p>\n

En casos como el presente, para resolver si la prestataria ten\u00eda vinculaci\u00f3n funcional con la operaci\u00f3n empresarial en cuyo marco se solicit\u00f3 el pr\u00e9stamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los C\u00f3digos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los c\u00f3nyuges ejerza el comercio. El art. 6 CCom establece que “en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedar\u00e1n obligados a las resultas del mismo los bienes propios del c\u00f3nyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas Para que los dem\u00e1s bienes comunes queden obligados, ser\u00e1 necesario el consentimiento de ambos c\u00f3nyuges”. Pero el art\u00edculo 7 del propio C\u00f3digo establece que “se presumir\u00e1 otorgado el consentimiento a que se refiere el art\u00edculo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposici\u00f3n del c\u00f3nyuge que deba prestarlo”. Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC , en relaci\u00f3n a la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual “responder\u00e1n directamente de las deudas contra\u00eddas: 2\u00ba en el ejercicio ordinario de la profesi\u00f3n, arte u oficio […] Si uno de los c\u00f3nyuges fuera comerciante, se estar\u00e1 a lo dispuesto en el C\u00f3digo de Comercio”.<\/p>\n

Como recuerda la sentencia 755\/2007, de 3 de julio :<\/p>\n

“Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el art\u00edculo 6 del C\u00f3digo de comercio no precisa que el consentimiento del c\u00f3nyuge deba ser expreso, siendo suficiente el t\u00e1cito “cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposici\u00f3n expresa del c\u00f3nyuge que debe prestarlo” ( sentencia de 7 de marzo de 2001 , as\u00ed como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 )”.<\/p>\n

Adem\u00e1s, la jurisprudencia ha establecido la vinculaci\u00f3n de los bienes comunes a la deuda contra\u00edda por uno de los c\u00f3nyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jur\u00eddico obedece al tr\u00e1fico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la econom\u00eda familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o t\u00e1cito por el otro c\u00f3nyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868\/2001, de 28 de septiembre ; 620\/2005, de 15 de julio ; y 572\/2008, de 12 de junio ; entre otras muchas).<\/p>\n

3 .- En consecuencia, por las razones expuestas, debe confirmarse el criterio de la sentencia recurrida por el que se niega a la Sra. Mariana la condici\u00f3n de consumidora en el contrato de pr\u00e9stamo. De manera que, al no ser consumidor ninguno de los prestatarios, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de la cl\u00e1usula controvertida ( sentencias de esta sala 367\/2016, de 3 de junio ; 30\/2017, de 18 de enero ; 41\/2017, de 20 de enero ; y 57\/2017, de 30 de enero ).”. Doctrina reiterada en su sentencia de 3 de julio de 2018.<\/p>\n

Lo expuesto conlleva la estimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n formulado por la parte ejecutante y, en consecuencia, la revocaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida dictando en su lugar otra por la que dada la consideraci\u00f3n de no consumidora de la Sra. Felicidad y la imposibilidad del examen, por ello de oficio, del car\u00e1cter abusivo o no de las cl\u00e1usulas del contrato de pr\u00e9stamo concertado el d\u00eda 18 de enero de 2012 (vencimiento anticipado e intereses de demora) se declara procedente que al igual que respecto de los dem\u00e1s ejecutados, Aislanter S.L. y Emilio frente a quienes con fecha 4 de diciembre de 2017 se despach\u00f3 ejecuci\u00f3n, ello sea haga frente a la misma,conforme los tr\u00e1mites legalmente previstos si no existiere otro obst\u00e1culo no considerado en la resoluci\u00f3n de instancia que por el car\u00e1cter devolutivo recurso de apelaci\u00f3n no se ha valorado por esta Sala.<\/p>\n

CUARTO.-<\/strong> En relaci\u00f3n a las costas procesales de esta alzada dada la estimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n no procede hacer expresa imposici\u00f3n de las de esta alzada debiendo cada parte soportar las suyas (art. 398 n\u00ba 2 L.E.Cn.).<\/p>\n

QUINTO.-<\/strong> La estimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposici\u00f3n Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacci\u00f3n dada por la LO 1\/2009 de 3 de noviembre, la devoluci\u00f3n del dep\u00f3sito constituido al efecto, para lo cual se librar\u00e1 por el Sr. Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia los correspondientes mandamientos de devoluci\u00f3n.<\/p>\n

VISTOS<\/strong> los preceptos legales citados en esta resoluci\u00f3n y en la apelada y dem\u00e1s de pertinente aplicaci\u00f3n.<\/p>\n

<\/a>PARTE DISPOSITIVA<\/strong><\/p>\n

LA SALA ACUERDA estimar el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la Procuradora Sra. Lapresa Villandiego, en nombre y representaci\u00f3n de Kutxabank, contra el auto de fecha 27 de noviembre de 2017 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 2 de Barakaldo en los de ejecuci\u00f3n de t\u00edtulo no judicial, ejecuci\u00f3n hipotecaria n\u00ba 301\/17 a que este rollo se refiere; y en consecuencia, revocar parcialmente dicha resoluci\u00f3n en el \u00fanico sentido de que al igual que respecto de los dem\u00e1s ejecutados, Aislanter S.L. y Emilio frente a quienes con fecha 4 de diciembre de 2017 se despach\u00f3 ejecuci\u00f3n, deber\u00e1 hacerse frente a Felicidad conforme los tr\u00e1mites legalmente previstos si no existiere otro obst\u00e1culo legal no considerado, sin expresa imposici\u00f3n de las costas causadas en esta alzada debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiera, por iguales partes.<\/p>\n

Devu\u00e9lvase a Kutxabank, S.A. el dep\u00f3sito constituido para recurrir para lo cual se librar\u00e1 por la Sra. Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia el correspondiente mandamiento de devoluci\u00f3n.<\/p>\n

Devu\u00e9lvase los autos al Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 2 de Barakaldo con testimonio de la presente resoluci\u00f3n para su conocimiento y cumplimiento.<\/p>\n

Notif\u00edquese la presente resoluci\u00f3n a las partes, haci\u00e9ndoles saber contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, tras lo cual proc\u00e9dase al archivo del presente previa toma de las anotaciones oportunas.<\/p>\n

As\u00ed por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que lo encabezan.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Se estima aplicable al r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n foral que los c\u00f3nyuges manifiestan era el vigente cuando celebran el contrato de pr\u00e9stamo de autos en el a\u00f1o 2012, ya conforme a la Ley 3\/1992 en su art. 95 ya conforme a la LDCV en su art. 130. Por tanto, la Sra. Felicidad cuando asume la condici\u00f3n de fiadora y de garante hipotecaria con su vivienda ganancial respecto del pr\u00e9stamo de la sociedad, de la que quien era su esposo, es el administrador \u00fanico y un socio que fue constituida en el a\u00f1o 2010 constante matrimonio, visto su r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial ya lo fuera entonces el de gananciales ( art. 1347 y ss CC) ya el de comunicaci\u00f3n foral (bien los arts. 95 y ss de la Ley 3\/1992 bien los arts., 129 y ss de la LDCV) puede hablarse de presunci\u00f3n de ganancias (bienes ganados o de beneficio por la esposa de la actividad comercial del esposo (art. 1347 y ss C\u00ba Civil y art. 97 y art. 101 Ley de 1992 y art. 133 y 137 Ley de 2015), as\u00ed como del consentimiento expreso o t\u00e1cito para vincular los bienes comunes del matrimonio a la actividad empresarial, al que se refiere el art. 6 CCp,, a lo que remite tanto el art. 101 Ley 3\/1992 como el art.137 n\u00ba1 a LDCV, lo que de igual modo excluye su condici\u00f3n de consumidora<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[646,718,780,977],"materia":[1215],"organo":[1885],"tipo_resolucion":[1911],"ambito":[1915],"class_list":["post-10763","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-comunicacion-foral-de-bienes","tag-consentimiento-conyuge","tag-deudas-comunes","tag-deudas-privativas","materia-capitulo-segundo-del-regimen-de-comunicacion-foral-de-bienes","organo-seccion-5a","tipo_resolucion-auto","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/10763","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10763"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10763"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10763"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=10763"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=10763"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=10763"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=10763"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}