{"id":10709,"date":"2025-10-06T12:57:06","date_gmt":"2025-10-06T10:57:06","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/sap-de-bizkaia-sec-5a-11-05-2016\/"},"modified":"2026-10-19T16:19:53","modified_gmt":"2026-10-19T14:19:53","slug":"sap-de-bizkaia-sec-5a-11-05-2016","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/sap-de-bizkaia-sec-5a-11-05-2016\/","title":{"rendered":"SAP de Bizkaia de 11 de mayo de 2016"},"content":{"rendered":"

Roj: SAP BI 1045\/2016<\/strong> – ECLI:ES:APBI:2016:1045<\/strong><\/p>\n

Id Cendoj: 48020370052016100145<\/strong><\/p>\n

\u00d3rgano: Audiencia Provincial<\/strong><\/p>\n

Sede: Bilbao<\/strong><\/p>\n

Secci\u00f3n: 5<\/strong><\/p>\n

Fecha: 11\/05\/2016<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Recurso: 15\/2016<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Resoluci\u00f3n: 134\/2016<\/strong><\/p>\n

Procedimiento: Recurso apelaci\u00f3n procedimiento ordinario LEC 2000<\/strong> Ponente: LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA<\/strong><\/p>\n

Tipo de Resoluci\u00f3n: Sentencia<\/strong><\/p>\n

Resoluciones del caso: SJPI, Durango, n\u00fam. 1, 27-11-2013,<\/strong><\/p>\n

SAP BI 1045\/2016,<\/strong><\/p>\n

ATSJ PV 15\/2016<\/a><\/strong><\/p>\n

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA – SECCI\u00d3N QUINTA<\/strong><\/p>\n

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA – BOSGARREN SEKZIOA<\/strong><\/p>\n

BARROETA ALDAMAR 10-3\u00aa planta – C.P.\/PK: 48001<\/p>\n

Tel.: 94-4016666<\/p>\n

Fax \/ Faxa: 94-4016992<\/p>\n

N.I.G. P.V. \/ IZO EAE: 48.01.2-12\/002208<\/p>\n

N.I.G. CGPJ \/ IZO BJKN :48027.42.1-2012\/0002208<\/p>\n

A.p.ordinario L2 15\/2016 – N<\/strong><\/p>\n

O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia<\/em> :<\/strong> UPAD de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 1 de Durango \/ Durangoko<\/p>\n

Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP<\/p>\n

Autos de Procedimiento ordinario 398\/2012(e)ko autoak<\/p>\n

Recurrente \/ Errekurtsogilea:<\/strong> Rosendo<\/p>\n

Procurador\/a \/ Prokuradorea:<\/strong> JAVIER SANZ VELASCO<\/p>\n

Abogado\/a \/ Abokatua:<\/strong> JUAN CARLOS CALATRAVA ESPINOSA<\/p>\n

Recurrido\/a \/ Errekurritua<\/strong> : Jes\u00fas Mar\u00eda , Teresa y Melisa<\/p>\n

Procurador\/a \/ Prokuradorea:<\/strong> VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ, VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ y VIRGINIA<\/p>\n

TEJADA FERNANDEZ<\/p>\n

Abogado\/a \/ Abokatua:<\/strong> GABRIEL EGUIBAR REDONDO, GABRIEL EGUIBAR REDONDO y ROBERTO SERRANO RODRIGUEZ<\/p>\n

SENTENCIA N\u00ba: 134\/16<\/em><\/strong><\/p>\n

ILMAS. SRAS.<\/p>\n

D\u00f1a. MAR\u00cdA ELISABETH HUERTA S\u00c1NCHEZ<\/strong><\/p>\n

D\u00f1a. LEONOR CUENCA GARC\u00cdA<\/strong><\/p>\n

D\u00f1a. MAGDALENA GARC\u00cdA LARRAGAN<\/strong><\/p>\n

En BILBAO, a once de mayo de dos mil diecis\u00e9is<\/p>\n

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constituci\u00f3n.<\/p>\n

Vistos por la Secci\u00f3n 5\u00aa de esta Audiencia Provincial en grado de apelaci\u00f3n, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO N\u00ba 398\/12<\/strong> seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 1 de Durango y del que son partes como demandante Rosendo<\/strong> , representado por el Procurador Sr. Sanz Velasco y dirigido por el Letrado Sr. Calatrava Espinosa y como demandada Teresa E Jes\u00fas Mar\u00eda<\/strong> , representados por la Procuradora Sra. Tejada Fern\u00e1ndez y dirigidos por el Letrado Sr. Eguibar Redondo y y Melisa ,<\/strong> representada por la Procuradora Sra. Tejada Fern\u00e1ndez y dirigida por el Letrado Sr. Serrano Rodr\u00edguez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada D\u00aa LEONOR CUENCA GARC\u00cdA.<\/p>\n

<\/a>ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/p>\n

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.<\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong> Por el Juzgador de primera instancia se dict\u00f3 con fecha 27 de noviembre de 2013 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:<\/p>\n

” SE DESESTIMA LA DEMANDA<\/strong> interpuesta por D. Rosendo contra D.\u00aa Melisa , D. Teresa y D. Jes\u00fas Mar\u00eda .<\/p>\n

No procede la expresa condena en costas.”<\/strong><\/p>\n

SEGUNDO.-<\/strong> Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelaci\u00f3n por la representaci\u00f3n de Rosendo y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitaci\u00f3n y emplazamiento de las partes.<\/p>\n

TERCERO.-<\/strong> Seguido este recurso por sus tr\u00e1mites se se\u00f1al\u00f3 el d\u00eda 11 de mayo de 2016 para su votaci\u00f3n y fallo.<\/p>\n

CUARTO.-<\/strong> En la tramitaci\u00f3n de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y t\u00e9rminos legales, haci\u00e9ndose constar que la duraci\u00f3n de la grabaci\u00f3n del Cd correspondiente al tr\u00e1mite de audiencia previa es la de 34 minutos y 7 segundos y la del del acto de juicio es la de 67 minutos y 6 segundos.<\/p>\n

<\/a>FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong> La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoraci\u00f3n de la prueba practicada y aplicaci\u00f3n del derecho, se estime su demanda y se condene a los demandados a que le abonen la cantidad de 5.856,66 euros con sus intereses desde el auto de archivo hasta la fecha de la sentencia, lo que supone, hasta la fecha de interposici\u00f3n de la demanda, la cantidad de 728,10 euros, as\u00ed como el pago de los intereses legales que se devenguen hasta su efectivo pago, con imposici\u00f3n a los mismos de las costas de la instancia por su evidente temeridad y mala fe.<\/p>\n

Y ello por entender que:<\/p>\n

a.- se ha dado una indebida aplicaci\u00f3n de los arts. 45 , 46 , y 63 de la Ley 3\/1992 de 1 de Julio relativa al Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco, al igual que de su art. 40.<\/p>\n

As\u00ed la llamada al proceso de los demandados lo es como sucesores del fallecido Sr. Eliseo que con esta parte estaba obligado al pago de la cantidad reclamada, de modo que tal condici\u00f3n de sucesores es clara y meridiana, estando legitimados pasivamente, pues frente a lo considerado en la resoluci\u00f3n recurrida la Sra. Melisa como Comisaria ha realizado determinados actos que revelan el ejercicio de sus facultades junto con una expresa y p\u00fablica aceptaci\u00f3n de la herencia:<\/p>\n

.- el acta notarial de 28 de enero de 2008 de aceptaci\u00f3n por los tres demandados de la herencia a beneficio de inventario, conforme al art. 1011 C\u00ba Civil .<\/p>\n

.- conocido el testamento que establece el poder testatorio y le nombraba Comisaria, la misma con sus hijos presenta demanda con fecha 22 de febrero de 2008 de juicio universal de testamentaria al patrimonio hereditario Don. Eliseo , manifestando su voluntad de aceptar la herencia a beneficio de inventario, la cual fue inadmitada a tr\u00e1mite por estar sujeta la sucesi\u00f3n al Derecho Foral.<\/p>\n

.- en las Diligencias Preliminares que precedieron al actual litigio, la demandada Sra. Melisa al ser interrogada bajo juramento, manifest\u00f3 que la herencia hab\u00eda sido aceptada a beneficio de inventario y que en el acta que recoge tal manifestaci\u00f3n figuran los tres herederos ( los ahora demandados).<\/p>\n

Ello quiere decir que la Comisaria por actos inter vivos ha nombrado herederos de su marido a sus dos hijos quienes han aceptado la herencia.<\/p>\n

Por otra parte, no se ha de olvidar que la Sra. Melisa como Comisaria de conformidad con la D.T. Tercera de la Ley 3\/1992 citada ostenta la condici\u00f3n de usufructuaria vitalicia de los bienes hereditarios y por ello, cuenta con legitimaci\u00f3n pasiva.<\/p>\n

Finalmente, no se ha obviar que una cosa es la facultad de designar o instituir herederos y otra la de distribuir entre ellos los bienes, habi\u00e9ndose dado tal designaci\u00f3n, y adem\u00e1s la aceptaci\u00f3n de la herencia, no como pretend\u00edan a beneficio de inventario al al no cumplirse los requisitos exigidos para ello en los arts 1010 y ss C\u00ba Civil , no se ha formalizado el inventario, sino de un modo puro y simple, por lo que est\u00e1n todos ellos legitimados pasivamente y han de soportar las deudas de su causante conforme al art. 63 LDCFPV .<\/p>\n

Es m\u00e1s la doctrina de los actos propios igualmente determina su legitimaci\u00f3n, no pudiendo ir contra ella quienes antes del proceso la reconocen para ahora negarla con evidente mala fe.<\/p>\n

b.- la posibilidad de repetici\u00f3n de esta parte que ha pagado una deuda que lo era de su causante contra los demandados, no se cuestiona en la resoluci\u00f3n recurrida, mas la misma al analizar el alcance de tal obligaci\u00f3n en relaci\u00f3n con los escritos de contestaci\u00f3n de las partes vulnera los principios de justicia rogada, motivaci\u00f3n e incongruencia, dando lugar a una situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n con relevancia constitucional.<\/p>\n

Y ello porque los demandados aducen, por un lado, los hijos Don. Eliseo su desconocimiento de la deuda al no ser parte en el proceso ejecutivo y, por otro, la Sra. Melisa que su esposo ya la abon\u00f3 en base a unos documentos manuscritos del causante que no se reconocen en el acto de juicio, sin que en ning\u00fan momento se cuestionara lo adecuado de la cantidad de principal por la que se despach\u00f3 ejecuci\u00f3n, por lo que al considerar la Juzgadora que, en todo caso solo, puede esta parte reclamar los intereses, resulta incongruente pues no se cuestiona el importe reclamado, causando indefensi\u00f3n a resta parte que no ha podido proponer prueba al respecto.<\/p>\n

En todo caso, al fijar la cantidad que esta parte pod\u00eda reclamar la Juzgadora ha sufrido un error manifiesto, pues como se deduce del doc. n\u00ba 3 demanda, no impugnado, la cantidad por la que se despach\u00f3 ejecuci\u00f3n lo fue la de 12.420,37 euros, que por acuerdo entre las partes se redujo a la de 11.713,30 euros de la que se reclama, ahora, la mitad.<\/p>\n

Por otra parte, no se ha de obviar que a la cantidad de principal se une una supletoria determinante del despacho de ejecuci\u00f3n, como lo son la calculada para intereses y costas que conforme al art. 539 n\u00ba 2 LEC no necesita de pronunciamiento expreso, por lo que resulta sorprendente la afirmaci\u00f3n de la Juzgadora respecto de que no se entiende el porqu\u00e9 se abona mayor cantidad cuando no se imponen las costas a la ejecutada, se dice, no teniendo sentido que una entidad bancaria desista, como lo hizo la Caja Laboral Popular, sino ha cobrado.<\/p>\n

La reclamaci\u00f3n en la forma realizada con sus intereses es conforme al art. 1145 C\u00ba Civil .<\/p>\n

c.- la estimaci\u00f3n plena de la demanda debe conllevar la condena en costas de la parte demandada, con apreciaci\u00f3n de su mala fe procesal.<\/p>\n

SEGUNDO.-<\/strong> Delimitado el objeto de la presente resoluci\u00f3n en el fundamento de derecho precedente, la primera cuesti\u00f3n que ha de analizar la Sala lo es si la sentencia de instancia es ajustada a derecho o no cuando desestima la demanda por carecer los demandados de legitimaci\u00f3n pasiva para soportar la acci\u00f3n de repetici\u00f3n del actor al amparo del art. 1145 C\u00ba Civil al considerar a los mismos herederos de quien con \u00e9l era deudor frente al acreedor ante quien \u00e9l ha respondido, en el entendido de que de ser cierta tal falta de legitimaci\u00f3n resulta innecesaria la consideraci\u00f3n del resto de su argumentaci\u00f3n en especial en relaci\u00f3n con la cantidad repercutible, pues tal pronunciamiento es improcedente al dejar la cuesti\u00f3n imprejuzgada por la falta de legitimaci\u00f3n de los demandados.<\/p>\n

Si ello es as\u00ed a tal efecto se ha de considerar el significado y alcance de la falta de legitimaci\u00f3n pasiva:<\/p>\n

I .- La regulaci\u00f3n que en materia de la legitimaci\u00f3n se infiere de la nueva LEC bajo cuya vigencia se sustancia el actual litigio.<\/em><\/p>\n

Y as\u00ed esta Sala en sus autos de fecha 10 de noviembre de 2006 y 19 de octubre de 2007 , 17 de junio de 2009 y en sus sentencias de 15 y 18 de mayo y 27 de diciembre de 2007 , 19 de junio de 2009 , 22 de octubre de 2012 , en sus sentencias de 16 de enero de 2013 , 4 de julio de 2014 y 8 de julio de 2015 , entre otras, ha declarado:<\/p>\n

” La respuesta a la cuesti\u00f3n suscitada en el recurso nos exige tener en cuenta que de modo un\u00e1nime doctrina y Jurisprudencia ( T.S. 1\u00ba S. de 10 de Julio de 1982 , 17 de Mayo de 1993 y 24 de Mayo de 1995 , entre otras ), con la anterior LEC de 1881 distingu\u00edan en materia de legitimaci\u00f3n, la denominada ad causam, de la llamada ad procesum, refiri\u00e9ndose la primera a la real y efectiva de disposici\u00f3n o ejercicio que tiene el sujeto activo o pasivo respecto del acto o de la relaci\u00f3n jur\u00eddica a realizar mediante el proceso, a diferencia de la segunda que hace<\/p>\n

referencia a la capacidad para ser parte en un juicio o capacidad procesal, de manera que cuando falta \u00e9sta se habla de falta de capacidad para ser parte, que se entend\u00eda apreciable de oficio, o de falta personalidad y de carencia de la misma que se alegaba como excepci\u00f3n dilatoria ( art. 533 n\u00ba 2 y 4 L.E.C ), cuya apreciaci\u00f3n daba lugar a una sentencia absolutoria en la instancia, dejando imprejuzgada la acci\u00f3n, y cuando faltaba aqu\u00e9lla nos referimos a la acci\u00f3n o su falta, lo cual entra\u00f1aba una cuesti\u00f3n a resolver con la cuesti\u00f3n de fondo debatida, dando lugar a una sentencia que ahora s\u00ed produc\u00eda los efectos de la cosa juzgada, siendo apreciable de oficio.<\/p>\n

Hoy d\u00eda en la nueva LECn de 2000 si bien en esencia se mantiene la misma diferenciaci\u00f3n, resulta que:<\/p>\n

.- se denomina capacidad para ser parte y capacidad procesal, a lo que tradicionalmente se conoc\u00eda como legitimatio ad procesum, es decir, la capacidad que es necesario ostentar para ser sujeto de una relaci\u00f3n procesal y poder realizar actos procesales v\u00e1lidos y con eficacia jur\u00eddica ( arts. 6 a 9 LECn ), cuya apreciaci\u00f3n imposibilita el an\u00e1lisis de la cuesti\u00f3n de fondo debatida, pudiendo ser apreciada ya de oficio ( art. 9 LECn ) en el momento de admisi\u00f3n a tr\u00e1mite de la demanda, de la contestaci\u00f3n o de la reconvenci\u00f3n, en el acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn ) o en el momento del juicio en el verbal ( art. 443 n\u00ba 2 y 3 LECn , o como cuesti\u00f3n incidental por hechos acaecidos tras la audiencia previa ( art. 391 n\u00ba 1 y ss LECn ), o al dictar sentencia en la instancia e incluso en v\u00eda del recurso, ya a instancia de parte, si es el actor lo har\u00e1 saber en el acto de audiencia previa ( art. 418 n\u00ba 1 LECn ) o en el de juicio si es un juicio verbal ( art. 443 n\u00ba 3 LECn ), y si es el demandado al contestar a la demanda de forma escrita en el juicio ordinario ( art. 405 LECn ) o en el acto de juicio si es el juicio verbal ( art. 443 n\u00ba 2 LECn ), bien entendido que en cualquier otro momento posterior del proceso podr\u00e1n plantear si procede una cuesti\u00f3n incidental o denunciar la situaci\u00f3n para provocar la actuaci\u00f3n de oficio del Tribunal.<\/p>\n

Su apreciaci\u00f3n si se trata de un defecto no subsanable o si\u00e9ndolo se hubiera dejado precluir el plazo concedido al efecto sin subsanarlo, determinar\u00e1 diversas consecuencias en funci\u00f3n del momento de su apreciaci\u00f3n o a la parte a la que le afecte, as\u00ed si lo es en fase de admisi\u00f3n a tr\u00e1mite de la demanda determinar\u00e1 su inadmisi\u00f3n o si lo fuera en el de la contestaci\u00f3n o de la reconvenci\u00f3n, la declaraci\u00f3n de rebeld\u00eda del demandado, si se planteara en acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn ) o en el momento del juicio en el juicio verbal ( art. 443 n\u00ba 2 y 3 LECn ), y afecta al actor conllevar\u00eda el sobreseimiento del proceso ( art. 418 LECn ), mientras que si es afecta a la parte demandada da lugar a la declaraci\u00f3n de su rebeld\u00eda, lo mismo si se resuelve como cuesti\u00f3n incidental ( art 391 y ss LECn ), o al dictar sentencia, imposibilitando al juzgador entrar en el an\u00e1lisis de la cuesti\u00f3n de fondo debatida, estando para el supuesto de que concurre en la persona del actor ante una sentencia absolutoria en la instancia que dejar\u00eda imprejuzgada la acci\u00f3n.<\/p>\n

.- se denomina legitimaci\u00f3n en puridad a lo que conoc\u00edamos como legitimatio ad causam, la cual est\u00e1 relacionada con la pretensi\u00f3n que se ha formulado en el proceso, ya que es la relaci\u00f3n existente entre una persona determinada y una situaci\u00f3n jur\u00eddica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en \u00e9l, ya sea en concepto de actor ya de demandado ( art. 10 y 11 LECn ), y cuya falta puede ser apreciada de oficio de conformidad con reiterada jurisprudencia, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 14 de julio de 2015 y las en ella citadas, o a instancia de parte<\/p>\n

Su consideraci\u00f3n o no exige, dada su \u00edntima conexi\u00f3n con la cuesti\u00f3n de fondo debatida el estudio de la misma, y en su caso, su apreciaci\u00f3n producir\u00eda el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensi\u00f3n demandante como consecuencia ya de su falta de acci\u00f3n por carecer de ella (legitimaci\u00f3n activa ), ya por ejercitarla frente a quien no se debe ( legitimaci\u00f3n pasiva), con los consiguientes efectos de cosa juzgada material, sin que a juicio de la Sala, la cual es conocedora de posturas doctrinales contradictorias al respecto, pueda ser apreciada en otra fase del proceso, pues por afectar a la cuesti\u00f3n de fondo su consideraci\u00f3n o no supone tener en cuenta la plenitud propia del debate y de la prueba que se logra tras la tramitaci\u00f3n \u00edntegra del proceso, lo que de alg\u00fan modo se infiere del art. 416 n\u00ba 1 LECn , que si bien acepta la posibilidad de resoluci\u00f3n en el acto de audiencia previa de cualquier circunstancia, adem\u00e1s de las enumeradas en el citado precepto, que pueda impedir la v\u00e1lida prosecuci\u00f3n y t\u00e9rmino del proceso mediante una sentencia de fondo, ello no cabe predicarlo de la falta de legitimaci\u00f3n, pues la sentencia analiza el fondo para estimarla o no y produce efectos de cosa juzgada. Este criterio ser\u00eda aplicable tanto a los supuestos de legitimaci\u00f3n directa u ordinaria, la cual puede ser originaria o derivada, \u00e9sta en los supuestos de sucesi\u00f3n inter vivos o mortis causa, como en aquellos supuestos en los que el legislador reconoce tal sin ser titular del derecho, legitimaci\u00f3n extraordinaria”.<\/p>\n

II .- La legitimaci\u00f3n para soportar el ejercicio de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n del art. 1145 C\u00ba Civil .<\/em><\/p>\n

La determinaci\u00f3n de qui\u00e9n es la persona legitimada pasivamente para el ejercicio de la acci\u00f3n repetici\u00f3n del art. 1145 en relaci\u00f3n con los arts.1822 y ss C\u00ba Civil ( la fianza) en la que funda su pretensi\u00f3n la parte actora, el Sr. Rosendo , como consecuencia de haber ostentando \u00e9l junto con el padre y esposo de los demandados, Don. Eliseo , administradores de la sociedad UMZA, S.A., la condici\u00f3n de fiadores solidarios en la relaci\u00f3n contractual ( p\u00f3liza de contrato de anticipo de cr\u00e9ditos comunicados por medios inform\u00e1ticos para<\/p>\n

negociaci\u00f3n de documentos mercantiles de 14 de setiembre de 2005) que la citada sociedad ten\u00eda concertada con la entidad Caja Laboral Popular y cuyo incumplimiento determin\u00f3 que por la misma se instara la ejecuci\u00f3n de tal t\u00edtulo judicial que finalmente fue archivado al haber sido satisfecho el derecho de la parte ante el pago por el Sr. Rosendo de lo reclamado ( testimonio f. 241 y ss).<\/p>\n

As\u00ed, el citado precepto establece:<\/p>\n

” El pago hecho por uno de los deudores solidarios.<\/em><\/p>\n

El que hizo el pago solo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo.<\/em><\/p>\n

La falta de cumplimiento de la obligaci\u00f3n por insolvencia del deudor solidario ser\u00e1 suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno”<\/em> que tiene su correlativo en el contrato de fianza en el art. 1844 C\u00ba Civil regulador de las relaciones entre cofiadores, habiendo declarado al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, lo siguiente:<\/p>\n

.- en su sentencia de 13 de abril de 2016 :<\/p>\n

” El r\u00e9gimen de la fianza solidaria en nuestro C\u00f3digo Civil viene presidido por una clara relaci\u00f3n de consorcio (consortium ) de los fiadores que se proyecta tanto en el r\u00e9gimen de aplicaci\u00f3n, en donde los cofiadores se sit\u00faan en el mismo plano respecto del obligaci\u00f3n garantizada, de forma que una vez realizado el pago por uno de ellos, que directamente libera al resto, nace una acci\u00f3n de reintegro frente a los restantes fiadores ( art\u00edculos 1844 y 1145 del C\u00f3digo Civil ), como tambi\u00e9n en la forma de constituir la garant\u00eda, de modo que para su validez se requiere la participaci\u00f3n de todos los fiadores, como presupuesto de validez de esta modalidad de garant\u00eda. De no ser as\u00ed, el especial v\u00ednculo de solidaridad no surge y, por tanto, no puede ser exigido.<\/p>\n

Esta nota del consorcio tambi\u00e9n queda claramente reflejada en el fundamento de la obligaci\u00f3n rec\u00edproca de los cofiadores por el riesgo de insolvencia de uno de ellos, en el desenvolvimiento de la acci\u00f3n de reintegro, tal y como la establece el p\u00e1rrafo segundo del art\u00edculo 1844 del C\u00f3digo Civil : \u00abSi alguno de ellos resultare insolvente, la parte de este recaer\u00e1 sobre todos en la misma proporci\u00f3n\u00bb.<\/p>\n

Similar fundamento al que contempla nuestro C\u00f3digo Civil para este supuesto de insolvencia tanto en la obligaci\u00f3n rec\u00edproca de los coherederos por la evicci\u00f3n de un bien hereditario, art\u00edculo 1071, como para el pago hecho por uno de los deudores solidarios, p\u00e1rrafo tercero del art\u00edculo 1145 del C\u00f3digo Civil .”<\/p>\n

En definitiva el presupuesto que justifica esta acci\u00f3n de regreso no el es otro que el pago, v\u00e1lido y regular.<\/p>\n

.- en su sentencia de 27 de setiembre de 2012 y en relaci\u00f3n con el mecanismo de distribuci\u00f3n de la deuda entre los cofiadores, y por ello tambi\u00e9n de las posibilidades de repetici\u00f3n o regreso del deudor solidario que abona al acreedor frente a los dem\u00e1s cofiadores:<\/p>\n

” Al respecto baste citar lo se\u00f1alado por esta Sala en su sentencia n\u00fam. 453\/2009, de 26 junio (Recurso n\u00fam. 196\/2005 ) al decir que se da en el caso la \u00abpresunci\u00f3n de divisi\u00f3n por partes iguales que la jurisprudencia de esta Sala, distinguiendo en la obligaci\u00f3n solidaria entre las relaciones externas con el acreedor de las relaciones internas entre codeudores, obtiene de la aplicaci\u00f3n combinada de los art\u00edculos 1145 y 1138 del C\u00f3digo civil , y que entre otras razones cabe apoyar en el propio tenor literal del inciso inicial del art\u00edculo 1138 CC , dividi\u00e9ndose entonces, en consecuencia, la deuda entre los deudores por partes iguales ( SSTS 26 de octubre de 2000 , 11 de marzo y 16 de julio de 2001 , 26 de octubre de 2002 , 4 de mayo de 2006 , etc.”. Doctrina que se reitera en la sentencia de 31 de julio de 2015 , a no ser que se acredite otra distribuci\u00f3n interna de la deuda.<\/p>\n

Desde esta perspectiva es evidente que los demandados ostentan legitimaci\u00f3n ad processum, pues estamos ante personas f\u00edsicas en el pleno ejercicio de sus derechos ( art. 6 n\u00ba 1,1 \u00ba y art. 7 n\u00ba1 LECn ) que act\u00faan asistidas de Letrado y Procurador al ser preceptiva su intervenci\u00f3n en el actual proceso ( art. 23 y 31 LECn .); sin embargo, no ostentan, al momento de interposici\u00f3n de la demanda, la cualidad de herederos Don. Eliseo en atenci\u00f3n a la cual se les demandada como consecuencia del fallecimiento del mismo el d\u00eda 17 de enero de 2008, antes de que el actor abonara la cantidad cuyo 50% les reclama. Condici\u00f3n que les legitimar\u00eda, en su caso y tras la aceptaci\u00f3n de la herencia, para soportar las deudas de su causante, con la matizaci\u00f3n del alcance de tal responsabilidad en funci\u00f3n de una aceptaci\u00f3n pura de la misma ( art. 998 y ss en relaci\u00f3n con el art. 657 y art. 659 C\u00ba Civil ) o a beneficio de inventario. ( art. 1010 y ss y en especial art. 1023 C\u00ba Civil )<\/p>\n

Tal conclusi\u00f3n se basa en las siguientes premisas:<\/p>\n

I.- De naturaleza f\u00e1ctica<\/em><\/p>\n

Del examen de las actuaciones y de la prueba ahora practicada se deduce:<\/p>\n

.- el d\u00eda 21 de marzo de 2007 en escritura notarial el matrimonio formado por el Sr. Eliseo y la Sra. Melisa , acord\u00f3 la disoluci\u00f3n y liquidaci\u00f3n de su r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial de gananciales, as\u00ed como que, desde entonces, el mismo se regir\u00eda por el de separaci\u00f3n de bienes ( doc. n\u00ba 3 contestaci\u00f3n).<\/p>\n

.- el d\u00eda 17 de enero de 2008 Don. Eliseo falleci\u00f3, determin\u00e1ndose conforme al certificado de \u00faltimas voluntades de fecha 15 de febrero de 2008 que lo hab\u00eda hecho bajo la vigencia del testamento otorgado ante Notario el d\u00eda 10 de febrero de 1989, en el que dada su condici\u00f3n de vizca\u00edno aforado, al residir en Zalbidar en el tiempo preciso al efecto, decidi\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n

“<\/sub><\/p>\n

…<\/p>\n

PRIMERA<\/em> .- Declara que por raz\u00f3n de su vecindad, se halla sometido a las disposiciones del Derecho Foral vizca\u00edno.<\/p>\n

SEGUNDA<\/em> .- Declara estar casado con Do\u00f1a Melisa , de cuyo matrimonio \u00fanico contra\u00eddo tiene dos hijos llamados: Teresa , e, Jes\u00fas Mar\u00eda .<\/p>\n

TERCERA<\/em> .- Que en uso del derecho que le otorga el aludido derecho foral, confiere poder testatorio y nombra comisaria a su citada esposa, para que, en el supuesto de sobrevivir al otorgante, pueda disponer de los bienes del testador entre sus hijos y descendientes comunes, actuales o futuros, ya sea por actos intervivos o por testamento, de una sola vez, o en actos sucesivos, dando o dejando dichos bienes a uno o a varios de sus hijos y descendientes, o distribuy\u00e9ndolos por igual, haciendo las instituciones de herederos, legados, mejoras, donaciones, exclusiones y apartamientos que a bien tuviere, prorrog\u00e1ndole el plazo legal por cuarenta a\u00f1os m\u00e1s.<\/p>\n

CUARTA<\/em> .- Para el supuesto de que su esposa le premuriese, falleciese sin hacer uso del poder testatorio conferido en la clausula anterior, o dejare transcurrir el plazo que tiene como comisario para ejecutar tal poder testatorio, sin haber efectuado su cometido o en general siempre que por cualquier motivo, no sea de aplicaci\u00f3n el repetido poder testatorio, habiendo bienes sin disponer del testador, \u00e9ste instituye por sus \u00fanicos y universales herederos de cuantos bienes, derechos y acciones le pertenezca, y no haya dispuesto su esposa, a sus hijos nombrados, y a los dem\u00e1s que tenga de su matrimonio, por partes iguales, con derecho de representaci\u00f3n a favor de su respectiva descendencia”.<\/p>\n

( doc. n\u00ba 1 y 5 contestaci\u00f3n).<\/p>\n

.- del matrimonio formado por el Sr. Eliseo y la Sra. Melisa , a la fecha de fallecimiento del esposo quedaron dos hijos, los hoy demandados, Teresa e Jes\u00fas Mar\u00eda ( hecho no controvertido.<\/p>\n

.- el d\u00eda 28 de enero de 2008 ante Notario y antes de que transcurriera el plazo legal de 15 d\u00edas h\u00e1biles para solicitar el certificado de \u00faltimas voluntades, los demandados realizaron la siguiente manifestaci\u00f3n:<\/p>\n

“…<\/p>\n

Que D. Eliseo , caso en r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n foral con D\u00f1a Melisa y padre de D\u00f1a. Teresa e Jes\u00fas Mar\u00eda , falleci\u00f3 el d\u00eda 17 de enero de 2008 y estiman los presentes sin conocer las disposiciones testamentarias que ejercit\u00f3 en vida, ser los nombrados herederos en su testamento.<\/p>\n

Expuesto lo cual:<\/p>\n

REQUERIMIENTO<\/em><\/p>\n

El\/ los se\u00f1or\/es compareciente\/s me requiere\/n para que haga constar su\/s siguiente\/s manifestaci\u00f3n\/es:<\/p>\n

” Que haciendo uso de las facultades que concede el C\u00f3gico civil ( art. 1101 C.c ), aceptan la herencia otorgada por D. Eliseo A BENEFICIO DE INVENTARIO, con todos los efectos legales que ello significan.<\/p>\n

Que declaran esta voluntad dentro del plazo de 10 d\u00edas siguientes al fallecimiento del causante.<\/p>\n

Que una vez conocido el testamento, as\u00ed como su contenido, que por plazos administrativos no conocen en la actualidad, se realizar\u00e1 un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos establecidos por el citado C\u00f3digo civil.<\/p>\n

Que en las condiciones anteriores nuevamente confirman si voluntad de aceptar la herencia del finado a BENEFICIO DE INVENTARIO<\/p>\n

…”.<\/p>\n

( doc. n\u00ba 2 contestaci\u00f3n ).<\/p>\n

.- el d\u00eda 22 de febrero de 2008 los ahora demandados presentaron demanda de juicio universal de testamentaria, comunicando su voluntad de aceptar y deliberar la herencia del Sr. Eliseo a beneficio de inventario, la cual le fue inadmitida a tr\u00e1mite al estar sujeta la sucesi\u00f3n al Derecho civil Foral y por ello ser competencia de la esposa Comisaria la Sra. Melisa la divisi\u00f3n de la herencia.<\/p>\n

( doc. n\u00ba 6 y 7 contestaci\u00f3n).<\/p>\n

.- en las diligencias preliminares a instancia del actor la Sra. Melisa en su declaraci\u00f3n de fecha 23 de noviembre de 2011 reconoce que ella ostenta la condici\u00f3n de heredera, que la herencia se ha aceptado a beneficio de inventario en el acta notarial de fecha 28 de enero de 2008 en la que ella con sus hijos constan como herederos.<\/p>\n

( doc. n\u00ba 2 demanda).<\/p>\n

II.- De naturaleza jur\u00eddica:<\/em><\/p>\n

a.- El poder testatorio.<\/em><\/p>\n

Es un hecho no controvertido que el Sr. Eliseo era vizca\u00edno aforado, siendo su ley personal determinada por su vecindad civil, al momento de la delaci\u00f3n de la herencia lo que se produce al momento de su muerte ( art. 657 y ss C\u00ba Civil ), la que determina el cuerpo legal, de suerte que tal lo era la Ley 3\/1992 de 1 de Julio relativa al Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco, de modo que habiendo otorgado testamento v\u00e1lido conforme a la Compilaci\u00f3n del Derecho Civil Foral de Bizkaia y \u00c1lava de 30 de julio de 1959 modificada por la ley de 18 de marzo de 1988 que era el Derecho Foral vigente entonces, de conformidad con la D.T. 12\u00aa del C\u00ba Civil ( derecho supletorio), se respeta el testamento pero adaptado al nuevo r\u00e9gimen legal en cuanto al poder testatorio como se infiere de igual modo de la D.T.2 \u00aa y 3\u00aa de la Ley 1\/1992 , as\u00ed como a la LDCFPV respetando, en la medida en que el nuevo cuerpo legal lo permita, la voluntad del testador.<\/p>\n

Si ello es as\u00ed, tal y como analiza la resoluci\u00f3n de instancia, merece una breve reflexi\u00f3n la figura del Testamento por Comisario o poder testatorio, respecto del cual esta Sala en su sentencia de 1 de diciembre de 2015 declaraba lo siguiente:<\/p>\n

” Al respecto y como reflexi\u00f3n sobre esta figura resulta que la misma es, junto con la troncalidad, una de las instituciones con m\u00e1s raigambre en el Derecho Foral, ampliamente aceptada desde el punto de vista social, sobre todo cuando quien es designado comisario es el c\u00f3nyuge implicando la posibilidad de deferir el llamamiento de los sucesores al momento en el que el encargado por el comitente, esto es el comisario, decida, y que como es sabido ha generado un importante cuerpo doctrinal y pol\u00e9mica ante los Tribunales en la interpretaci\u00f3n de la Compilaci\u00f3n, la cual la Ley del Derecho civil foral del Pa\u00eds Vasco de 1 de julio de 1992, ha tratado de zanjar.<\/p>\n

Basta para entender que ello es as\u00ed la mera lectura de la Exposici\u00f3n de Motivos de la Ley de 1992 cuyo T\u00edtulo III sobre esta cuesti\u00f3n dice:<\/p>\n

” De las sucesiones<\/p>\n

De las sucesiones se ocupa el T\u00edtulo III, que se divide en cinco Cap\u00edtulos<\/p>\n

Debe destacarse, en el Cap\u00edtulo I, la nueva regulaci\u00f3n del testamento por comisario o \u00abalkar-poderoso\u00bb, una de las piezas m\u00e1s importantes de nuestro Derecho Foral, que permite crear un fuerte derecho de viudedad y atender a una adecuada organizaci\u00f3n de la familia.<\/p>\n

En esta materia, la nueva ley se fundamenta en los siguientes principios:<\/p>\n

a) Se sigue la tradici\u00f3n constante del pueblo vizca\u00edno de consignar, en la casi totalidad de sus capitulaciones matrimoniales, esta instituci\u00f3n jur\u00eddica de \u00abalkar- poderoso\u00bb o poder testatorio.<\/p>\n

b) Se le da a esta instituci\u00f3n un contenido actualizado y en consonancia con las situaciones ambientales de la sociedad de hoy.<\/p>\n

c) Se refuerza la posici\u00f3n jur\u00eddica del c\u00f3nyuge comisario, enlazando con la costumbre anterior a la Compilaci\u00f3n.<\/p>\n

d) Se mantiene la posibilidad de que la sucesi\u00f3n hereditaria se realice de modo razonable y reflexivo mediante el testamento adecuado al momento oportuno, evitando sucesiones intestadas motivadas muchas veces por falta de previsi\u00f3n.<\/p>\n

e) Se evitan desmembraciones y divisiones irracionales y antiecon\u00f3micas del patrimonio, reforzando as\u00ed las modernas disposiciones administrativas que se dictan \u00faltimamente.<\/p>\n

f) Se redacta el contenido de esta instituci\u00f3n de modo atractivo, incluso para los no aforados, que tienen a su alcance aplicar el art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil , cuyas sucesivas redacciones modificadas van acerc\u00e1ndolo al propio del pueblo de Bizkaia.<\/p>\n

Y, consecuentemente, respet\u00e1ndose en toda su amplitud y con las consabidas limitaciones legales la capacidad de testar del causante y la designaci\u00f3n de comisario o apoderado, se introducen novedades apoyadas en la costumbre:<\/p>\n

a) Se dota al causante de amplia competencia para la designaci\u00f3n de comisario o apoderado (art\u00edculo 32)<\/p>\n

b) Se garantiza el nombramiento, exigiendo la intervenci\u00f3n del Notario, bien en testamento, bien en capitulaciones matrimoniales (art\u00edculo 33).<\/p>\n

c) Se equipara la capacidad para el otorgamiento del comisario y del causante (art\u00edculo 34).<\/p>\n

d) Se exige desinter\u00e9s por parte del comisario (art\u00edculo 39).<\/p>\n

e) Se vela, ahora de modo expreso, por la seguridad jur\u00eddica de la herencia yacente, regularizando la representaci\u00f3n de la misma (art\u00edculo 40).<\/p>\n

f) En la defensa de la familia, se regulan por primera vez las obligaciones ya intuidas en la costumbre de alimentos de los menores e incapaces y las relativas a la tutela y curatela (art\u00edculos 41 y 42).<\/p>\n

g) Se regula el ejercicio del poder para el caso de pluralidad de comisarios (art\u00edculo 43).<\/p>\n

h) El plazo del ejercicio del poder se regula con la amplitud caracter\u00edstica con que siempre se ha utilizado, frente a decisiones autoritarias que constri\u00f1en los plazos (art\u00edculo 44).<\/p>\n

i) Con arreglo a la aplicaci\u00f3n constante de esta instituci\u00f3n, y evit\u00e1ndose situaciones embarazosas de criterios cerrados de contenido contrario, se regula expresamente la posibilidad del uso en varios actos de \u00abalkar- poderoso\u00bb (art\u00edculo 45).<\/p>\n

j) Los diversos modos de uso del poder se regulan en los art\u00edculos 46 y 47, con la peculiaridad de que el comisario c\u00f3nyuge podr\u00e1 revocar el uso del poder si \u00e9ste se hubiera formalizado en su propio testamento.<\/p>\n

k) Finalmente, se regula de modo expreso, recogiendo las actuales situaciones jur\u00eddicas que pueden darse, la extinci\u00f3n del poder (art\u00edculo 48).”.<\/p>\n

La importancia de tal instituci\u00f3n se mantiene y se refuerza en la nueva Ley de Derecho Civil Vasco de 25 de junio de 2015, en la que con peque\u00f1os matices se corrobora la regulaci\u00f3n de la misma, obviamente con ampliaci\u00f3n del \u00e1mbito personal de aplicaci\u00f3n (art. 10 ), como as\u00ed se reconoce en su exposici\u00f3n de motivos:<\/p>\n

” El testamento por comisario es una de las piezas b\u00e1sicas de la sucesi\u00f3n en Bizkaia, a la que esta ley hace ligeras matizaciones. Los poderes para testar permanecen en esta ley en toda su amplitud, aunque siempre en testamento ante notario y los c\u00f3nyuges o las parejas de hecho pueden otorgarlos en capitulaciones o en pacto sucesorio. La novedad m\u00e1s destacada que se introduce es la equiparaci\u00f3n entre el c\u00f3nyuge viudo y el miembro superviviente de la pareja de hecho para acomodarse a la normativa vigente.”.<\/p>\n

El testamento por comisario que supone una excepci\u00f3n al principio general del C\u00ba Civil del testamento como acto personal\u00edsimo (art. 669 y art. 670) supone cronol\u00f3gicamente dos momentos diferentes:<\/p>\n

El primero determinado por la realizaci\u00f3n del testamento por el comitente, en vida de \u00e9ste, momento en el que \u00e9ste designa el comisario o los criterios para su determinaci\u00f3n, junto con las disposiciones para su actuaci\u00f3n como comisario. Este primer momento exige el otorgamiento de testamento ante notario.<\/p>\n

El segundo, precisado en uno o varios actos y que puede prolongarse a lo largo del tiempo, supone la utilizaci\u00f3n del poder testatorio por el comisario, que en uno o varios actos, como luego veremos, dispone de todo o parte de los bienes a favor de los sucesores del comitente que pasan a ser, tras este acto, los sucesores efectivos del comitente, sin perjuicio de la posibilidad de revocar este acto de ejercicio del poder testatorio en los casos en que la ley lo permite<\/p>\n

Determinar si el testamento por comisario carece de validez, no es un acto a considerar a posteriori sino en el momento en el que el mismo se confiere, siendo una cuesti\u00f3n diversa el modo en el que el comisario ejercita el poder testatorio ( art. 46 LDCFPV )…”.<\/p>\n

En el caso de autos, como consecuencia de la previa liquidaci\u00f3n del r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial ganancial y siendo el vigente al momento del fallecimiento del Sr. Eliseo , el de separaci\u00f3n de bienes resulta que no nos encontramos con el problema que acontece cuando a\u00fan persiste el r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n foral, d\u00e1ndose adem\u00e1s la circunstancia de que el testador determin\u00f3 que fuera su viuda la Sra. Melisa quien ostentara la condici\u00f3n de comisaria al otorgar a su favor el poder testatorio, lo que implica que<\/p>\n

.- sus facultades ser\u00e1n las que el testador en el poder testatorio le hubiere conferido ( antes transcritas) y en su defecto, deber\u00e1 estarse a lo dispuesto en el art. 35 y ss LDCFPV . Tan amplias facultades exige, en garant\u00eda de los derechos de los dem\u00e1s implicados, la formaci\u00f3n de inventario ( art. 36 LDCFPV ).<\/p>\n

Entre ellas, ostentar\u00e1 la representaci\u00f3n y administraci\u00f3n del caudal hereditario, en tanto no haga uso de su poder y los sucesores que designe acepten la herencia. Como excepci\u00f3n basada en el respeto a la libertad de testar se prev\u00e9 el supuesto de que el premuerto pueda haber dispuesto otra cosa y nombrar albaceas o representantes y administradores de la herencia, en cuyo caso hay que respetar la voluntad del causante, que no es el caso.<\/p>\n

.- no ostenta la condici\u00f3n de heredera como tal pues ninguna adjudicaci\u00f3n de bienes del comitente se le ha atribuido en el testamento por el causante ( art. 38) quien le atribuye la posibilidad de distribuir los mismos entre sus dos hijos y sus descendientes, sin perjuicio de que es titular, de conformidad con la D.T. Tercera de la LDCFPV , de un usufructo vitalicio sobre el caudal relicto que no se extinguir\u00e1 por el uso del poder testatorio.<\/p>\n

Mientras la comisaria no use el poder para el cual se le concedi\u00f3 el plazo legal y 40 a\u00f1os m\u00e1s, sin olvidar que por virtud de la D.T. Tercera de la LDCFPV es aplicable el art. 44, tiene la administraci\u00f3n junto con el usufructo del caudal relicto, sin posibilidad de reclamaci\u00f3n por ello de los posibles sucesores en cuanto a la designaci\u00f3n de heredero y adjudicaci\u00f3n de bienes, a no ser que se d\u00e9 el supuesto de prestaci\u00f3n de alimentos del art. 40 LDCFPV .<\/p>\n

La disposici\u00f3n con designaci\u00f3n del heredero o herederos, puede hacerse en uno o en varios actos intervivos o mortis causa a t\u00edtulo universal o singular, sin m\u00e1s limitaciones que las impuestas por la ley al testador ( art. 45 LDCFPV ), salvo previsi\u00f3n en contra del testador teniendo en cuenta para el poder testatorio como del de autos anterior a la Ley de 1992 la posibilidad de aplicar el art. 45 ( D.T.Segunda)., y con la facultad especial de disposici\u00f3n en su propio testamento si el comisario es el c\u00f3nyuge viudo.<\/p>\n

Por tanto, mientras no se d\u00e9 una disposici\u00f3n con designaci\u00f3n de herederos a favor de los hijos del causante, tales no ostentan dicha condici\u00f3n y no se encuentran en condiciones de aceptar la herencia de su padre ya lo sea a beneficio de inventario ya de modo puro y simple.<\/p>\n

b.- La Herencia Yacente<\/em><\/p>\n

Esta Sala en su sentencia de 20 de enero de 2016 al respecto ha declarado lo siguiente:<\/p>\n

” Y ello por cuanto que como se ha razonado la mera condici\u00f3n de hijo de una persona que puede conllevar la condici\u00f3n de heredero de la misma, no necesariamente siempre ha de ser as\u00ed, pensemos en los supuestos de desheredaci\u00f3n, y aun si\u00e9ndolo puede que se renuncie a la herencia, de ah\u00ed que nuestro ordenamiento jur\u00eddico permita en estos casos en los que los perfiles subjetivos de los herederos de una persona no est\u00e1n claros, como ha declarado esta Sala en su auto de 15 de octubre de 2010 , la llamada al proceso como demandado de:<\/p>\n

” a.- la cualidad como demandado de la herencia yacente es posible, por cuanto como se razona en el auto de 12 de marzo de 2008 de la Audiencia Provincial de Pontevedra Sec.1 \u00aa, ” Con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC de 2000 se ven\u00eda admitiendo tanto doctrinal como jurisprudencialmente la legitimaci\u00f3n para actuar en juicio de la herencia yacente, concebida como un patrimonio a falta, interinamente, de titular, pero destinado a ser adquirido por los herederos y en inter\u00e9s de los cuales se le atribu\u00eda consistencia propia, admiti\u00e9ndose que aunque la herencia yacente es una mera unidad patrimonial sin sujeto determinado y sin personalidad jur\u00eddica propia, puede ser llamada a la causa, como patrimonio del causante, en las personas que tienen encomendada su administraci\u00f3n ( Tribunal Supremo, sentencias de 20-9-1982 , 12-3-1987 , 31-1-1994 y 24-6-1994 ), llegando incluso la precitada sentencia de 12-3-1987 a rechazar, a efectos procesales, la distinci\u00f3n entre la herencia yacente y los herederos del causante, se\u00f1alando que “la apertura de la sucesi\u00f3n de una persona se abre justamente en el momento de su muerte en el cual el patrimonio se transmuta en herencia yacente que no es sino aquel patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, por lo que carece de personalidad jur\u00eddica, aunque, para determinados fines, se le otorga transitoriamente una consideraci\u00f3n y tratamiento unitarios, siendo su destino el de ser adquirida por los herederos voluntarios o legales, admitiendo el que, bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales pueda ser demandada y est\u00e9 habilitada para excepcionar ahora y para recurrir”. Siendo as\u00ed que en la actualidad, el art. 6-4\u00ba de la vigente LEC , contempla expresamente la capacidad para ser parte que en el proceso civil puedan ostentar las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular, se\u00f1al\u00e1ndose en el art\u00edculo siguiente que en estos casos la comparecencia en juicio se efectuar\u00e1 por medio de quienes legalmente las administren ( art. 7-5 LEC ). “. Este criterio se reitera por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de junio de 2011 .<\/em><\/p>\n

b.- tampoco resulta extra\u00f1a la llamada al proceso de los herederos de una persona que se ignoren, pues el propio legislador as\u00ed lo prev\u00e9 para los supuestos de sucesi\u00f3n procesal por muerte del demandado inicialmente<\/p>\n

admitiendo la continuaci\u00f3n del proceso con su rebeld\u00eda si no se conocen quienes son o no pueden ser localizados o no quieren comparecer ( art. 16 n\u00ba 3 LECn ).<\/p>\n

De lo que cabe concluir que existe la posibilidad te\u00f3rica de demandar a los ignorados herederos de una persona fallecida, siempre cuando fueran verdaderamente desconocidos despu\u00e9s de haber agotado la parte actora, a quien incumb\u00eda la carga de la determinaci\u00f3n de su identidad, todas las posibilidades a su alcance para establecerla.”.<\/p>\n

Desde esta perspectiva como ya avanz\u00e1bamos al inicio de este fundamento de derecho, es claro que los demandados no ostentan la condici\u00f3n de herederos del Sr. Eliseo , pues no puede atribu\u00edrseles tal por el hecho de que antes de saber si el mismo hab\u00eda otorgado o no testamento y s\u00ed alg\u00fan derecho al respecto pod\u00edan tener en la herencia de su padre en la que pod\u00edan ser desheredados o apartados, manifiesten su voluntad de aceptarla a beneficio de inventario, y lo mismo puede decirse del hecho de que d\u00edas despu\u00e9s, conocedores ya de la existencia de un testamento, presenten un juicio universal de testamentaria, pues la divisi\u00f3n de la herencia le corresponde no al Juez sino a la Comisaria, y en cualquier caso, uno u otro acto no suponen la designaci\u00f3n de la Sra. Teresa y el Sr. Jes\u00fas Mar\u00eda como herederos, en todo o parte, de los bienes de su causante por parte de su madre, lo cual como tal no se ha dado ni de modo individual para un bien concreto ni de modo conjunto, pues ello requiere las formalidades y requisitos exigidos a los que antes hemos hecho referencia ( un acta de manifestaciones o un escrito de demanda no son aquellas formalidades que el legislador impone al testador para dar validez a sus actos ( art. 27 y art. 29 y ss LDCFPV ), pareciendo m\u00e1s bien que lo que los demandados ten\u00edan era premura en dejar claro ante una situaci\u00f3n de crisis econ\u00f3mica de su causante, como se deduce de la documental aportada, que su aceptaci\u00f3n de la herencia. en todo caso, lo ser\u00eda a beneficio de inventario para limitar su responsabilidad por las deudas de su causante al caudal relicto y no a su propio patrimonio como acontecer\u00eda de darse una aceptaci\u00f3n pura y simple, seg\u00fan se ha razonado.<\/p>\n

De igual modo tampoco puede entenderse que la Sra. Melisa ostente tal condici\u00f3n de heredera, pues la misma no es equivalente con su condici\u00f3n de usufructuaria de la que s\u00ed goza, la cual respecto de los bienes del caudal relicto y sus deudas implica estar a lo dispuesto en el art. 510 del C\u00ba Civil , a falta de disposici\u00f3n legal en la LDCFPV que solo preve el art. 63 no aplicable a este supuesto, sin perjuicio de que puedar ser demandada la herencia yacente siendo su representante la misma.<\/p>\n

Lo expuesto conlleva la desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n y la confirmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida en el sentido de considerar ajustada a derecho la misma cuando aprecia la falta de legitimaci\u00f3n pasiva, sin necesidad de valorar el resto de las cuestiones debatidas.<\/p>\n

TERCERO.-<\/strong> En relaci\u00f3n a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n procede su imposici\u00f3n a la parte apelante ( art. 398 n\u00ba 1 LECn ).<\/p>\n

VISTOS<\/strong> los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y dem\u00e1s pertinentes y de general aplicaci\u00f3n.<\/p>\n

<\/a>FALLAMOS<\/strong><\/p>\n

Que desestimando el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el Procurador Sr. Sanz Velasco, en nombre y representaci\u00f3n de Rosendo , contra la sentencia dictada el d\u00eda 27 de noviembre de 2013 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 1 de Durango, en los autos de Juicio Ordinario n\u00ba 398\/12 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resoluci\u00f3n, con expresa imposici\u00f3n a la parte apelante de las costas de esta alzada.<\/p>\n

Devu\u00e9lvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.<\/p>\n

Contra la presente resoluci\u00f3n cabe recurso de CASACI\u00d3N ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco, si se acredita inter\u00e9s casacional. El recurso se interpondr\u00e1 por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la notificaci\u00f3n ( art\u00edculos 477 y 479 de la LECn ).<\/p>\n

Tambi\u00e9n, en caso de interponerse aqu\u00e9l, podr\u00e1n interponer recurso extraordinario por INFRACCI\u00d3N PROCESAL ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondr\u00e1 por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la notificaci\u00f3n ( art\u00edculo 470.1 y Disposici\u00f3n Final decimosexta de la LECn ).<\/p>\n

Para interponer los recursos ser\u00e1 necesario la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la Cuenta de Dep\u00f3sitos y Consignaciones<\/p>\n

que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Espa\u00f1ol de Cr\u00e9dito) con el n\u00famero 4738 0000 00 001516. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ ).<\/p>\n

Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n

As\u00ed por esta nuestra sentencia, de la que se unir\u00e1 certificaci\u00f3n al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.<\/p>\n

PUBLICACION.-<\/strong> Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y le\u00edda por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia certifico.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Habiendo otorgado el causante testamento v\u00e1lido conforme a la Compilaci\u00f3n, de conformidad con la D.T. 12\u00aa del C\u00ba Civil (derecho supletorio), se respeta el testamento pero adaptado al nuevo r\u00e9gimen legal en cuanto al poder testatorio como se infiere de igual modo de la D.T.2 \u00aa y 3\u00aa de la Ley 1\/1992, respetando, en la medida en que el nuevo cuerpo legal lo permita, la voluntad del testador. Pendiente el ejercicio del poder testatorio no hay sucesores, luego no pueden ser demandados ni los hijos del causantes a\u00fan no llamados por la comisario, ni \u00e9sta misma mera usufructuaria como tal comisario. Debi\u00f3 demandarse a la herencia.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[738,564],"materia":[1246],"organo":[1885],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-10709","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-legitimacion-pasiva","tag-poder-testatorio","materia-seccion-cuarta-de-la-sucesion-por-comisario","organo-seccion-5a","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/10709","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10709"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10709"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10709"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=10709"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=10709"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=10709"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=10709"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}