{"id":10703,"date":"2025-10-06T12:57:06","date_gmt":"2025-10-06T10:57:06","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/sap-de-bizkaia-sec-5a-01-12-2015\/"},"modified":"2026-10-19T16:19:53","modified_gmt":"2026-10-19T14:19:53","slug":"sap-de-bizkaia-sec-5a-01-12-2015","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/sap-de-bizkaia-sec-5a-01-12-2015\/","title":{"rendered":"SAP de Bizkaia de 1 de diciembre de 2015"},"content":{"rendered":"

Roj: SAP BI 2388\/2015<\/strong> – ECLI:ES:APBI:2015:2388<\/strong><\/p>\n

Id Cendoj: 48020370052015100243<\/strong><\/p>\n

\u00d3rgano: Audiencia Provincial<\/strong><\/p>\n

Sede: Bilbao<\/strong><\/p>\n

Secci\u00f3n: 5<\/strong><\/p>\n

Fecha: 01\/12\/2015<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Recurso: 191\/2015<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Resoluci\u00f3n: 236\/2015<\/strong><\/p>\n

Procedimiento: Recurso apelaci\u00f3n procedimiento ordinario LEC 2000<\/strong> Ponente: LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA<\/strong><\/p>\n

Tipo de Resoluci\u00f3n: Sentencia<\/strong><\/p>\n

Resoluciones del caso: SJPI, Getxo, n\u00fam. 5, 23-02-2015,<\/strong><\/p>\n

SAP BI 2388\/2015<\/strong><\/p>\n

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA – SECCI\u00d3N QUINTA<\/strong><\/p>\n

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA – BOSGARREN SEKZIOA<\/strong><\/p>\n

BARROETA ALDAMAR 10-3\u00aa planta – C.P.\/PK: 48001<\/p>\n

Tel.: 94-4016666<\/p>\n

Fax \/ Faxa: 94-4016992<\/p>\n

N.I.G. P.V. \/ IZO EAE: 48.06.2-14\/002123<\/p>\n

N.I.G. CGPJ \/ IZO BJKN :48044.42.2-2014\/0002123<\/p>\n

A.p.ordinario L2 191\/2015<\/strong><\/p>\n

O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia<\/em> :<\/strong> UPAD de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 5 de Getxo \/ Getxoko Lehen<\/p>\n

Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP<\/p>\n

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 191\/2014(e)ko autoak<\/p>\n

Recurrente \/ Errekurtsogilea:<\/strong> Norberto<\/p>\n

Procurador\/a \/ Prokuradorea:<\/strong> MARTA ARRUZA DOUEIL<\/p>\n

Abogado\/a \/ Abokatua:<\/strong> JESUS JAVIER FERNANDEZ DE BILBAO PAZ<\/p>\n

Recurrido\/a \/ Errekurritua<\/strong> : HERENCIA YACENTE DE D. Carlos Francisco<\/p>\n

Procurador\/a \/ Prokuradorea:<\/strong> ICIAR OTALORA ARI\u00d1O<\/p>\n

Abogado\/a \/ Abokatua:<\/strong> ARANTZA ESTEFANIA LARRA\u00d1AGA<\/p>\n

SENTENCIA N\u00ba: 236\/2015<\/em><\/strong><\/p>\n

ILMAS. SRAS.<\/p>\n

D\u00f1a. MAR\u00cdA ELISABETH HUERTA S\u00c1NCHEZ<\/strong><\/p>\n

D\u00f1a. LEONOR CUENCA GARC\u00cdA<\/strong><\/p>\n

D\u00f1a. MAGDALENA GARC\u00cdA LARRAGAN<\/strong><\/p>\n

En BILBAO, a uno de diciembre de dos mil quince.<\/p>\n

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constituci\u00f3n.<\/p>\n

Vistos por la Secci\u00f3n 5\u00aa de esta Audiencia Provincial en grado de apelaci\u00f3n, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO N\u00ba 191\/14<\/strong> seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 5 de Getxo y del que son partes como demandante Norberto<\/strong> , representado por la Procuradora Sra. Arruza Doueil y dirigido por el Letrado Sr. Fern\u00e1ndez de Bilbao y Paz y como demandada HERENCIA YACENTE DE Carlos Francisco<\/strong> , representada por la Procuradora Sra. Otalora Ari\u00f1o y dirigida por la Letrada Sra. Estafan\u00eda Larra\u00f1aga, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada D\u00aa LEONOR CUENCA GARC\u00cdA.<\/p>\n

<\/a>ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/p>\n

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.<\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong> Por el Juzgador de primera instancia se dict\u00f3 con fecha 23 de febrero de 2015 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:<\/p>\n

” Con desestimaci\u00f3n de la demanda interpuesta por D. Norberto contra la herencia yacente de D. Carlos Francisco absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas de contrario, con imposici\u00f3n a la parte actora de condena en las costas procesales devengadas en la presente instancia.”<\/p>\n

SEGUNDO.-<\/strong> Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelaci\u00f3n por la representaci\u00f3n de Norberto y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitaci\u00f3n y emplazamiento de las partes.<\/p>\n

TERCERO.-<\/strong> Seguido este recurso por sus tr\u00e1mites se se\u00f1al\u00f3 el d\u00eda 17 de noviembre de 2015 para su votaci\u00f3n y fallo.<\/p>\n

CUARTO.-<\/strong> En la tramitaci\u00f3n de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y t\u00e9rminos legales, haci\u00e9ndose constar que la duraci\u00f3n de la grabaci\u00f3n del Cd correspondiente al tr\u00e1mite de audiencia previa es la de 10 minutos y 5 segundos y la del del acto de juicio es la de 69 minutos y 31 segundos.<\/p>\n

<\/a>FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong> La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida, y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoraci\u00f3n de la prueba practicada y aplicaci\u00f3n del Derecho, se estime su demanda y<\/p>\n

1\u00ba.- Se declare que el actor, Norberto , es el \u00fanico legitimario o heredero forzoso de Carlos Francisco en concepto de \u00fanico hijo del mismo.<\/p>\n

2\u00ba.- Se declare nula, o anule, y sin efecto en ambos casos en su integridad, la cl\u00e1usula segunda del testamento abierto otorgado por el causante el 23-11-1998, y en su consecuencia, declare nula o anule el nombramiento de Comisario Foral, declarando abierta la sucesi\u00f3n intestada del causante Carlos Francisco , en la parte de los bienes que el testador no hubiera dispuesto, o sea, el legado de la cl\u00e1usula primera del testamento.<\/p>\n

3\u00ba.- Subsidiariamente del pedimento n\u00ba2, declare al actor, Norberto ,heredero abintestato de Carlos Francisco ( art. 912 del Cc y 67 de la LDCFV) o, subsidiariamente que esta parte, como legitimario que es, tiene derecho a su leg\u00edtima, comprendiendo cuatro quintas partes (4\/5) de la herencia del causante (art. 53 y 55 de la LDCFV) que deber\u00e1 pagarle inmediatamente el Comisario.<\/p>\n

4\u00ba. – Subsidiariamente, del pedimento n\u00ba 3, y por tanto tambi\u00e9n del n\u00ba 2, declare el cese o remoci\u00f3n de los comisarios Florian y Martin , declarando abierta la sucesi\u00f3n intestada del causante Carlos Francisco en la parte de los bienes que el testador no hubiera dispuesto, o sea, el legado de la cl\u00e1usula primera del testamento.<\/p>\n

5\u00ba.- Y, en consecuencia, se condene al demandado a estar y pasar por las precedentes declaraciones y a efectuar cuantas operaciones f\u00edsicas y\/o jur\u00eddicas sean precisas y a otorgar cuantos documentos p\u00fablicos y\/o privados sean necesarios para dar efectividad a las expresadas declaraciones, con lo dem\u00e1s que sea inherente en derecho, as\u00ed como al pago de las costas procesales.<\/p>\n

Y ello por entender como breve resumen del pleito que en cuanto:<\/p>\n

.- a las partes:<\/p>\n

El actor, y ello no se cuestiona como tal, ostenta la condici\u00f3n de \u00fanico hijo, descendiente y legitimario del causante Don. Carlos Francisco al momento tanto de otorgamiento del testamento litigioso el d\u00eda 23 de noviembre de 1998 que es el aplicable a la sucesi\u00f3n de autos como a la fecha de su fallecimiento el d\u00eda 25 de abril de 2013.<\/p>\n

La relaci\u00f3n con su padre, tras la separaci\u00f3n y divorcio de sus padres cuando contaba 12 a\u00f1os, no fue adecuada dado que el mismo se desentendi\u00f3 de su cuidado, incumpliendo las obligaciones previstas en el convenio regulador, quedando a cargo de su madre.<\/p>\n

El designado como Comisario Foral, y por ello formal representante de la herencia es su t\u00edo Florian , colegatario de la casa de Francia, quien usa del cargo en su propio beneficio.<\/p>\n

.- a los bienes de la herencia:<\/p>\n

Conforme al Derecho Foral, resulta que la leg\u00edtima de los hijos y descendientes es la de 4\/5 partes de la herencia, siendo el 1\/5 restante de libre disposici\u00f3n, de suerte que el Comisario en su valoraci\u00f3n de los bienes, incluye en aquella porci\u00f3n todos los que quedaron a la muerte de su padre y en el quinto de libre disposici\u00f3n la valoraci\u00f3n del legado que el mismo realiz\u00f3 a favor de sus hermanos en relaci\u00f3n a su derecho sobre la finca de la Lorthenia en Francia.<\/p>\n

Sobre parte de este bien inmobiliario, y ello no se cuestiona como tal, existe un contrato de arrendamiento inicialmente a favor del Sr. Luis Antonio y despu\u00e9s a favor de una comunidad de bienes entre \u00e9ste y su hija Palmira , que motivado varios litigios hasta su reconocimiento y declaraci\u00f3n de vigencia por la Justicia Francesa.<\/p>\n

.- a las circunstancias del otorgamiento del testamento de 23 de noviembre de 1998.<\/p>\n

En ese momento, tras la separaci\u00f3n de sus padres en 1993, esta parte contaba con 17 a\u00f1os quedando escasos meses para cumplir 18 a\u00f1os, conviviendo en Francia con su madre y su pareja, Don. Luis Antonio , coincidiendo su realizaci\u00f3n con una grave operaci\u00f3n de su padre con quien apenas ten\u00eda relaci\u00f3n, de modo que en el mismo lega sus derechos sobre la finca indicada a favor de sus hermanos e impone un plazo para el ejercicio del poder testatorio, con dos Comisarios subsidiarios, de 30 a\u00f1os, resultando que cuando se da su fallecimiento en el a\u00f1o 2013, sin haberse modificado la disposici\u00f3n testamentaria, perdidos ya los litigios sobre el contrato de arrendamiento antes referido, se condiciona la entrega de la herencia por el Comisario al hecho de que esta parte lograra Don. Luis Antonio , previo pago de una cantidad, la resoluci\u00f3n de aqu\u00e9l.<\/p>\n

De esta situaci\u00f3n f\u00e1ctica que se deduce de una adecuada valoraci\u00f3n de la prueba practicada, cabe concluir que:<\/p>\n

.- siendo esta parte el \u00fanico hijo, descendiente y legitimario de su padre, lo que como tal la sentencia pasa de puntillas, resulta que no puede conforme al art. 60 LDCFPV impon\u00e9rsele un gravamen que exceda de la parte de libre disposici\u00f3n, cuando no hay sucesores forzosos ni c\u00f3nyuge viudo.<\/p>\n

As\u00ed no se puede gravar la leg\u00edtima con el poder sucesorio, en la medida en que esta instituci\u00f3n no solo es aplicable a los aforados sino tambi\u00e9n a los vizca\u00ednos no aforados ( art, 13) si bien los Comisarios tienen limitadas sus facultades a lo dispuesto en el art. 831 C\u00ba Civil , reparto de la mejora y de la parte de libre disposici\u00f3n, y como ello solo surge si hay m\u00e1s descendientes, ello implicar\u00eda que cuando solo se da uno, como es el caso, toda la leg\u00edtima es estricta, de suerte que si no puede gravarse la legitima estricta del Derecho com\u00fan con un poder testatorio, tampoco la del derecho foral que lo es de 4\/5.<\/p>\n

Por tanto, abierta la sucesi\u00f3n con un \u00fanico heredero forzoso, el hecho de que no se acceda a su herencia por la imposici\u00f3n del causante a trav\u00e9s del poder sucesorio evidencia que a trav\u00e9s de esta figura legal se vulnera el derecho a la leg\u00edtima ( art. 53 y 60 LDCFPV ), ya que:<\/p>\n

a.- se ha de satisfacer con bienes de la herencia y se pospone 31 a\u00f1os, sin ning\u00fan beneficio o ventaja para esta parte dependiendo de la voluntad del Comisario, cuando ya se ha encargado el mismo de distribuir el legado entre sus hermanos.<\/p>\n

b.- si la leg\u00edtima vizca\u00edna deja al causante disponer de sus bienes en la confianza de que va a cumplir, lo que no puede es que por medio del poder sucesorio privarle de tal ( art. 36 LDCFPV )<\/p>\n

c.- la intangibilidad cualitativa y cuantitativa de la leg\u00edtima, en una interpretaci\u00f3n conjunta del art. 831 C\u00ba Civil y de los arts. 54 , 60 y 62 LDCFPV , cuando no hay m\u00e1s herederos forzosos ni c\u00f3nyuge viudo, a quien proteger, se ve vulnerada.<\/p>\n

.- el plazo de 30 a\u00f1os para el ejercicio del poder lo convierte de facto en indefinido, pues si bien el art. 44 LDCFPV , superando la pol\u00e9mica doctrinal y jurisprudencial, admite la posibilidad de un plazo indefinido cuando el comisario es el c\u00f3nyuge viudo no ocurre lo mismo en cualquier otro caso, pues no hay raz\u00f3n v\u00e1lida para ello a no ser favorecer conveniencias personales, o hacer irrisorias las expectativas hereditarias del llamado a suceder al comitente, como acontecer\u00eda en el presente caso en el que existe un \u00fanico heredero a quien de ser otra la interpretaci\u00f3n se le vulnerar\u00eda su derecho a los bienes de la herencia, dado que no hay raz\u00f3n para demorar la delaci\u00f3n ya que no se debe elegir entre los herederos forzosos, pues solo hay uno.<\/p>\n

Es m\u00e1s olvida el Juzgador el sentido y finalidad de esta instituci\u00f3n sobre todo la protecci\u00f3n al c\u00f3nyuge, as\u00ed como la edad de esta parte al momento del fallecimiento de su padre y la de los dos Comisarios designados de manera subsidiaria, que con el plazo indicado llevar\u00eda a alargar de modo indefinido la adquisici\u00f3n de su herencia, cuando adem\u00e1s la relaci\u00f3n que al menos con el primero de los designados es nula a diferencia de la que mantiene con el otro sobrino que declar\u00f3 en los autos.<\/p>\n

No hay raz\u00f3n para tan largo plazo, cuando del \u00fanico bien de tradici\u00f3n familiar, la finca de Francia, se ha dispuesto r\u00e1pidamente por el Comisario, y cuando no inter\u00e9s digno de protecci\u00f3n, no hay c\u00f3nyuge viudo y el sucesor es mayor de edad.<\/p>\n

.- la verdadera intenci\u00f3n del causante es desheredar a esta parte, bastando comprender que ello es as\u00ed si se atiende a la separaci\u00f3n y divorcio de sus padres, la situaci\u00f3n de nueva pareja de su madre, quien era el arrendatario de parte de la finca de Francia, la ausencia de relaci\u00f3n, viviendo y estudiando en Francia , buscando as\u00ed proteger el derecho de sus hermanos, como lo evidencia el hecho de que en todo este tiempo no cambi\u00f3 su testamento.<\/p>\n

De lo as\u00ed considerado y los hechos acaecidos posteriormente lo evidencian, el causante a trav\u00e9s del Comisario logra lo pretendido evitar el disfrute de la herencia de esta parte, no teniendo raz\u00f3n de ser las excusas aducidas al contestar a la demanda, no pudiendo hablarse de falta de inter\u00e9s personal del Comisario, Florian , cuando es legatario y bien se ha preocupado de entregar el legado, mientras que su supuesta gesti\u00f3n del patrimonio del causante no es todo lo diligente cabe esperar de quien dice ser un experto profesional en la gesti\u00f3n de patrimonios y con un evidente conflicto de intereses en relaci\u00f3n con el arrendamiento de parte de la finca de Francia ( pensemos en la reuni\u00f3n mantenida y la oferta a esta parte de entregarle su herencia a cambio de obtener la liberaci\u00f3n del arrendamiento previo pago de una cantidad Don. Luis Antonio ).<\/p>\n

Subsidiariamente, en cualquier caso, no procede la imposici\u00f3n de las costas de la instancia, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes si las hubiere al presentar el caso serias dudas de derecho ( art. 394 n\u00ba 1 LECn .). SEGUNDO.-<\/strong> Delimitado el objeto de la presente resoluci\u00f3n en el fundamento de derecho precedente, la pretensi\u00f3n revocatoria de la parte actora, en cualquiera de sus manifestaciones, acci\u00f3n principal o subsidiaria, se centra en la conformidad a Derecho o no, en relaci\u00f3n con el testamento de su causante, Don. Carlos Francisco , otorgado el d\u00eda 23 de noviembre de 1998 ante el Notario Sr. Fern\u00e1ndez- Vald\u00e9s Cruzat, que era el vigente a la fecha de su fallecimiento el d\u00eda 25 de abril de 2013, siendo aqu\u00e9l, en este momento, el \u00fanico descendiente nacido el d\u00eda de 27 de mayo de 1981 ( doc. n\u00ba 1 a 5 demanda no impugnados, hechos no controvertidos), de la siguiente disposici\u00f3n testamentaria:<\/p>\n

” .. SEGUNDA.-<\/em><\/strong> Haciendo uso de las facultades que le concede el Derecho Foral de Vizcaya, da y confiere a Don Florian , y en su defecto y subsidiariamente, para el caso de que el primer nombrado no pudiese o no quisiese ejercitar el cargo a Don Martin , Poder Testatorio para que una vez producida la defunci\u00f3n del testador, disponga el mismo, en nombre y representaci\u00f3n del otorgante, de todos los bienes, derechos y acciones de \u00e9ste, como estimare por conveniente, en favor de sus hijos o descendientes, ya por actos inter-vivos o mortis-causa, en un solo acto o en varios, distribuyendo el caudal hereditario, bien a partes iguales o desiguales y con las aportaciones o exclusiones que a bien tuviere, prorrog\u00e1ndole el plazo legal durante 30 a\u00f1os.<\/em><\/p>\n

En tanto no haga uso del poder testatorio, ser\u00e1 representante y administrador del caudal el Comisario<\/em> .”.<\/p>\n

Por el contrario, no es objeto de debate en el actual litigio la cl\u00e1usula primera del mismo ( ” PRIMERA.-<\/em><\/strong> Lega a sus hermanos Don Joaqu\u00edn , Do\u00f1a Juliana , Do\u00f1a Valle , Don Florian y Don Martin , por quintas e iguales partes indivisas, la participaci\u00f3n que la testador pertenezca sobre cualesquiera bienes muebles o inmuebles sitos en Francis, sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes, por estirpes” .), la cual por cierto se refiere a un bien inmueble radicado en Francia que, pese a la condici\u00f3n de vizca\u00edno aforado del Sr. Carlos Francisco , no tiene la condici\u00f3n de bien troncal ( art. 17 y ss, en concreto art. 18 LDCFPV , actual art. 61 LDCV de 2015).<\/p>\n

Si ello es as\u00ed, de igual modo no se cuestiona el car\u00e1cter aforado del causante al momento de otorgar testamento y de su fallecimiento as\u00ed como la aplicaci\u00f3n a la sucesi\u00f3n de autos de la Ley del Derecho civil foral del Pa\u00eds Vasco de 1 de julio de 1992, vigente en los dos hitos antes referidos, centr\u00e1ndose la discusi\u00f3n en la validez, en el caso de autos, del Testamento por Comisario o poder testatorio.<\/p>\n

Al respecto y como reflexi\u00f3n sobre esta figura resulta que la misma es, junto con la troncalidad, una de las instituciones con m\u00e1s raigambre en el Derecho Foral, ampliamente aceptada desde el punto de vista social, sobre todo cuando quien es designado comisario es el c\u00f3nyuge implicando la posibilidad de deferir el llamamiento de los sucesores al momento en el que el encargado por el comitente, esto es el comisario, decida, y que como es sabido ha generado un importante cuerpo doctrinal y pol\u00e9mica ante los Tribunales en<\/p>\n

la interpretaci\u00f3n de la Compilaci\u00f3n, la cual la Ley del Derecho civil foral del Pa\u00eds Vasco de 1 de julio de 1992, ha tratado de zanjar.<\/p>\n

Basta para entender que ello es as\u00ed la mera lectura de la Exposici\u00f3n de Motivos de la Ley de 1992 cuyo T\u00edtulo III sobre esta cuesti\u00f3n dice:<\/p>\n

” De las sucesiones<\/p>\n

De las sucesiones se ocupa el T\u00edtulo III, que se divide en cinco Cap\u00edtulos<\/p>\n

Debe destacarse, en el Cap\u00edtulo I, la nueva regulaci\u00f3n del testamento por comisario o \u00abalkar-poderoso\u00bb, una de las piezas m\u00e1s importantes de nuestro Derecho Foral, que permite crear un fuerte derecho de viudedad y atender a una adecuada organizaci\u00f3n de la familia.<\/p>\n

En esta materia, la nueva ley se fundamenta en los siguientes principios:<\/p>\n

a) Se sigue la tradici\u00f3n constante del pueblo vizca\u00edno de consignar, en la casi totalidad de sus capitulaciones matrimoniales, esta instituci\u00f3n jur\u00eddica de \u00abalkar-poderoso\u00bb o poder testatorio.<\/p>\n

b) Se le da a esta instituci\u00f3n un contenido actualizado y en consonancia con las situaciones ambientales de la sociedad de hoy.<\/p>\n

c) Se refuerza la posici\u00f3n jur\u00eddica del c\u00f3nyuge comisario, enlazando con la costumbre anterior a la Compilaci\u00f3n.<\/p>\n

d) Se mantiene la posibilidad de que la sucesi\u00f3n hereditaria se realice de modo razonable y reflexivo mediante el testamento adecuado al momento oportuno, evitando sucesiones intestadas motivadas muchas veces por falta de previsi\u00f3n.<\/p>\n

e) Se evitan desmembraciones y divisiones irracionales y antiecon\u00f3micas del patrimonio, reforzando as\u00ed las modernas disposiciones administrativas que se dictan \u00faltimamente.<\/p>\n

f) Se redacta el contenido de esta instituci\u00f3n de modo atractivo, incluso para los no aforados, que tienen a su alcance aplicar el art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil , cuyas sucesivas redacciones modificadas van acerc\u00e1ndolo al propio del pueblo de Bizkaia.<\/p>\n

Y, consecuentemente, respet\u00e1ndose en toda su amplitud y con las consabidas limitaciones legales la capacidad de testar del causante y la designaci\u00f3n de comisario o apoderado, se introducen novedades apoyadas en la costumbre:<\/p>\n

a) Se dota al causante de amplia competencia para la designaci\u00f3n de comisario o apoderado (art\u00edculo 32)<\/p>\n

b) Se garantiza el nombramiento, exigiendo la intervenci\u00f3n del Notario, bien en testamento, bien en capitulaciones matrimoniales (art\u00edculo 33).<\/p>\n

c) Se equipara la capacidad para el otorgamiento del comisario y del causante (art\u00edculo 34).<\/p>\n

d) Se exige desinter\u00e9s por parte del comisario (art\u00edculo 39).<\/p>\n

e) Se vela, ahora de modo expreso, por la seguridad jur\u00eddica de la herencia yacente, regularizando la representaci\u00f3n de la misma (art\u00edculo 40).<\/p>\n

f) En la defensa de la familia, se regulan por primera vez las obligaciones ya intuidas en la costumbre de alimentos de los menores e incapaces y las relativas a la tutela y curatela (art\u00edculos 41 y 42).<\/p>\n

g) Se regula el ejercicio del poder para el caso de pluralidad de comisarios (art\u00edculo 43).<\/p>\n

h) El plazo del ejercicio del poder se regula con la amplitud caracter\u00edstica con que siempre se ha utilizado, frente a decisiones autoritarias que constri\u00f1en los plazos (art\u00edculo 44).<\/p>\n

i) Con arreglo a la aplicaci\u00f3n constante de esta instituci\u00f3n, y evit\u00e1ndose situaciones embarazosas de criterios cerrados de contenido contrario, se regula expresamente la posibilidad del uso en varios actos de \u00abalkar- poderoso\u00bb (art\u00edculo 45).<\/p>\n

j) Los diversos modos de uso del poder se regulan en los art\u00edculos 46 y 47, con la peculiaridad de que el comisario c\u00f3nyuge podr\u00e1 revocar el uso del poder si \u00e9ste se hubiera formalizado en su propio testamento.<\/p>\n

k) Finalmente, se regula de modo expreso, recogiendo las actuales situaciones jur\u00eddicas que pueden darse, la extinci\u00f3n del poder (art\u00edculo 48).”.<\/p>\n

La importancia de tal instituci\u00f3n se mantiene y se refuerza en la nueva Ley de Derecho Civil Vasco de 25 de junio de 2015, en la que con peque\u00f1os matices se corrobora la regulaci\u00f3n de la misma, obviamente con ampliaci\u00f3n del \u00e1mbito personal de aplicaci\u00f3n (art. 10 ), como as\u00ed se reconoce en su exposici\u00f3n de motivos:<\/p>\n

” El testamento por comisario es una de las piezas b\u00e1sicas de la sucesi\u00f3n en Bizkaia, a la que esta ley hace ligeras matizaciones. Los poderes para testar permanecen en esta ley en toda su amplitud, aunque siempre en testamento ante notario y los c\u00f3nyuges o las parejas de hecho pueden otorgarlos en capitulaciones o en pacto sucesorio. La novedad m\u00e1s destacada que se introduce es la equiparaci\u00f3n entre el c\u00f3nyuge viudo y el miembro superviviente de la pareja de hecho para acomodarse a la normativa vigente.”.<\/p>\n

El testamento por comisario que supone una excepci\u00f3n al principio general del C\u00ba Civil del testamento como acto personal\u00edsimo (art. 669 y art. 670) supone cronol\u00f3gicamente dos momentos diferentes:<\/p>\n

El primero determinado por la realizaci\u00f3n del testamento por el comitente, en vida de \u00e9ste, momento en el que \u00e9ste designa el comisario o los criterios para su determinaci\u00f3n, junto con las disposiciones para su actuaci\u00f3n como comisario. Este primer momento exige el otorgamiento de testamento ante notario.<\/p>\n

El segundo, precisado en uno o varios actos y que puede prolongarse a lo largo del tiempo, supone la utilizaci\u00f3n del poder testatorio por el comisario, que en uno o varios actos, como luego veremos, dispone de todo o parte de los bienes a favor de los sucesores del comitente que pasan a ser, tras este acto, los sucesores efectivos del comitente, sin perjuicio de la posibilidad de revocar este acto de ejercicio del poder testatorio en los casos en que la ley lo permite<\/p>\n

Determinar si el testamento por comisario carece de validez, no es un acto a considerar a posteriori sino en el momento en el que el mismo se confiere, siendo una cuesti\u00f3n diversa el modo en el que el comisario ejercita el poder testatorio ( art. 46 LDCFPV ), mas ello no es lo que se cuestiona en el actual litigio sino la propia instituci\u00f3n en el caso del testamento del Sr. Carlos Francisco , al entender la parte actora, ahora apelante, que la decisi\u00f3n al respecto de su causante, en el a\u00f1o 1998, entra\u00f1a fraude de ley encubriendo una desheredaci\u00f3n o gravando su leg\u00edtima.<\/p>\n

La respuesta a tal pretensi\u00f3n implica tener cuenta el significado doctrinal y jurisprudencial del fraude de ley que regula el art. 6 n\u00ba 4 del C\u00ba Civil ( ” Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jur\u00eddico, o contrario a \u00e9l, se considerar\u00e1n ejecutados en fraude de Ley y no impedir\u00e1n la debida aplicaci\u00f3n de la norma que se hubiere tratado de eludir”<\/em> ) del que se colige como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias, entre otras, de 17 abril 1997 , 3 febrero 1998 , 21 diciembre 2000 , 28 de enero de 2005 y 14 de diciembre de 2011 , que para su apreciaci\u00f3n se requiere como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido \u00e9tico de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley.<\/p>\n

Esta instituci\u00f3n se caracteriza por la presencia de dos normas: la conocida, denominada de “cobertura”, que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a trav\u00e9s de \u00e9sta se pretende eludir, que es la norma denominada “eludible o soslayable”.Adem\u00e1s, la conducta debe perseguir un determinado resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente ( sentencias de 27 marzo 2001 y 30 septiembre 2002 ).<\/p>\n

Finalmente, es un principio general del derecho el que se\u00f1ala que quien ejercita un derecho reconocido por la norma, no puede verse afectado por el perjuicio de un tercero, lo que tradicionalmente se enuncia con la expresi\u00f3n latina “qui iuri sui utitur neminen laedere” (quien usa de su derecho no causa perjuicio a nadie) a no ser que se vulnere una norma imperativa, en este caso que se respete la legitima del actor que en Derecho Foral vasco es de 4\/5 que obviamente se ha de satisfacer con los bienes de la herencia siendo intangible, en la forma determinada en el art. 60 LDCFPV , como admite la propia parte demandada en su escrito de contestaci\u00f3n.<\/p>\n

Desde esta perspectiva y tras valorar la prueba practicada en la instancia, esta Sala considera que cuando el Sr. Carlos Francisco , en su testamento de 1998 sea cual sea las relaciones que entonces tuviera con su hijo por su crisis matrimonial previa, pues los motivos personales por los que decide otorgar testamento de una u otra forma no afectan a su validez siempre y cuando se respete la legalidad vigente, confiere poder testatorio a ejercitar por los Comisarios designados, sus hermanos, uno en defecto del otro, para que distribuyan los bienes entre sus hijos o descendientes, no vulnera derecho alguno del actor ni grava su leg\u00edtima, pues ni como tal supuesto de gravamen lo regula la Ley ni por la propia naturaleza del testamento por comisario ello es posible, en este momento inicial, ya que como se ha razonado es cuando se produce la utilizaci\u00f3n por el comisario con disposici\u00f3n de todo o parte de los bienes del causante cuando se da la delaci\u00f3n de la herencia y se convierten en sucesores efectivos del causante, no siendo hasta entonces herederos, teniendo una mera expectativa, no se les priva con el hecho de poder testatorio de su leg\u00edtima, y s\u00ed se difiere el momento de su percepci\u00f3n; ni act\u00faa en fraude de ley buscando la desheredaci\u00f3n, pues en el a\u00f1o 1998 es cierto que solo ten\u00eda un hijo, el hoy actor, pero tambi\u00e9n lo es que podr\u00eda haber tener m\u00e1s despu\u00e9s o que aqu\u00e9l falleciera con descendientes antes,<\/p>\n

siendo la fijaci\u00f3n del plazo de 30 a\u00f1os permitida por el legislador en el art. 44 LDCFPV ” El comitente podr\u00e1 se\u00f1alar plazo para el ejercicio del poder testatorio..<\/em> ” ( en igual sentido el actual art. 41 LDCV) ,<\/em> esto es no pone l\u00edmite alguno, supliendo \u00fanicamente el legislador la voluntad del testador cuando tal plazo falta ( no se fija o se podr\u00eda considerar su car\u00e1cter indefinido como un supuesto de ausencia de plazo concreto, pues la Ley solo reconoce tal posibilidad para el c\u00f3nyuge viudo designado comisario).<\/p>\n

Por otra parte, tampoco puede decirse que como al momento del fallecimiento solo existe un heredero, condici\u00f3n de \u00fanico hijo, descendiente y legitimario de su padre, que no le niega la parte demandada ni antes del proceso ni \u00e9l, por lo que no necesita declaraci\u00f3n expresa en el presente aquello que no es objeto de controversia entre las partes con anterioridad al litigio, la instituci\u00f3n del testamento por Comisario no tiene ya sentido, pues de la lectura de los arts. 32 y ss LDCFPV que lo regulan en la ley de 1992 y de los actuales 30 y ss LDCV de 2015, en modo alguno, se deduce que no puede darse tal supuesto, siendo m\u00faltiples las razones por las que una persona puede, aun cuando tuviera un solo heredero, optar por esta instituci\u00f3n.<\/p>\n

De ah\u00ed que, y con ello se comparte la resoluci\u00f3n recurrida, el testamento por comisario en la forma determinada por el causante del actor es v\u00e1lida, siendo libre una persona de disponer de sus bienes en la forma que le permite el legislador, como es el caso de autos, y si bien pudiera parecer que ese plazo de 30 a\u00f1os, que no olvidemos en todo este tiempo, tras superar la operaci\u00f3n que declara el Sr. Florian el primero de los Comisarios designados le llev\u00f3 a su hermano a otorgar testamento en el a\u00f1o 1998, no se ha contradicho con nueva disposici\u00f3n testamentaria, pudiera fiarse largo, no es un plazo que tenga que agotar el Comisario en s\u00ed, cuya misi\u00f3n no es otra que la de cumplir con la voluntad del testador y a quien como administrador legal de la herencia hasta que se d\u00e9 el acto o los actos de disposici\u00f3n se le podr\u00e1 exigir responsabilidad por un deficiente actuar, teniendo en cuenta que, en el caso de autos, ha cumplido con la obligaci\u00f3n de realizar el inventario de cuyo resultado dio cuenta al actor, como le impone el art. 36 LDCFPV ( doc. 10 demanda ) y que el hecho de que haya ya cumplido con el legado que en relaci\u00f3n con la finca de Francia constituy\u00f3 a su favor y al de sus hermanos el causante no implica m\u00e1s que el cumplimiento de la voluntad del testador y el derecho que al respecto le reconoce el art. 38 LDCFPV ( autoadjudicaci\u00f3n), no siendo ello algo que se cuestione como tal en el presente litigio, por lo que no puede decirse que con ello est\u00e1 inhabilitado para su actuaci\u00f3n, ni tenga un inter\u00e9s espec\u00edfico, cuando, sin duda, su hermano habr\u00e1 valorado su capacidad y sobre todo su confianza en \u00e9l al designarle tanto a \u00e9l como su hermano como Comisarios.<\/p>\n

Finalmente, se alega que el Comisario Sr. Florian ha evidenciado una voluntad renuente a cumplir con sus obligaciones al condicionar la entrega al actor de la herencia de su padre a que les ayudara en relaci\u00f3n con la finca de Francia a poner fin al contrato de arrendamiento que pesa sobre parte de la misma, a cambio de dinero, y as\u00ed se lograra, contrato que result\u00f3 conflictivo y que precis\u00f3 de la intervenci\u00f3n de la Justicia Francesa, buscando que intermediara dada la vinculaci\u00f3n Don. Luis Antonio con su madre y con \u00e9l, al parecer en diciembre de 2013, de lo cual a no ser de la realidad de la reuni\u00f3n en la que se trat\u00f3 del testamento, del inventario, de la situaci\u00f3n de la finca.. no hay prueba cierta, ante las contradicciones de las partes sobre tal condici\u00f3n, neg\u00e1ndola el Sr. Florian ( minuto 13,27 y ss Cd n\u00ba1) y su sobrino y primo del actor el Sr. H\u00e9ctor ( minuto 27,10 y ss,28,15 y ss y 29, 22 y ss Cd n\u00ba1) y aseverando lo contrario la parte actora y Don. Luis Antonio , \u00e9ste obviamente por referencia del mismo ya que no estuvo presente en ella ( minuto 38,01 y ss y 38,21 y ss Cd n\u00ba1), evidenci\u00e1ndose en todo caso lo complejo de las relaciones familiares.<\/p>\n

No existiendo por ello raz\u00f3n alguna para el cese o la remoci\u00f3n que se pretende de los Comisarios.<\/p>\n

Lo expuesto conlleva la desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n y la confirmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida, con las matizaciones contenidas en la presente.<\/p>\n

TERCERO.-<\/strong> Las costas de la instancia.<\/em><\/p>\n

Como motivo subsidiario de su recurso la parte apelante, interesa se deje sin efecto la imposici\u00f3n de costas, al entender que la cuesti\u00f3n litigiosa presenta serias dudas de derecho, citando al efecto la sentencia dictada el d\u00eda 7 de abril de 2009 por la Secci\u00f3n Cuarta de esta Audiencia Provincial.<\/p>\n

A tal efecto para la determinaci\u00f3n del pronunciamiento en costas pertinente se ha de considera lo declarado por esta Sala en relaci\u00f3n con las costas procesales en reiteradas resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 8 de julio y 6 de octubre de 2004 , 6 de julio y 20 de octubre de 2005 , 8 de febrero , 5 de abril y 25 de octubre de 2006 , 18 de enero , 16 de febrero y 19 y 28 de marzo de 2007 , 4 de junio , 15 de setiembre y 1 de octubre de 2008 , 21 de octubre de 2009 , 18 de noviembre de 2013 , 2 de mayo , 8 de julio y 16 de setiembre de 2014 y 19 de mayo de 2015 , ha declarado que su regulaci\u00f3n legal supone el deseo del legislador de ponerla en su m\u00e1s directa relaci\u00f3n con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios econ\u00f3micos o no ( art. 24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimaci\u00f3n total de \u00e9stas, seg\u00fan sea el r\u00e9gimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificaci\u00f3n<\/p>\n

o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivar\u00edan de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacci\u00f3n de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses leg\u00edtimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposici\u00f3n de costas ( T.C. 2\u00ba S. 146\/91 de 1 de Julio ).<\/p>\n

En base a esta filosof\u00eda, se di\u00f3 la reforma en esta materia por la Ley 34\/1984 de 6 de Agosto que da nueva redacci\u00f3n al art. 523 de la L.E.C ., que hoy d\u00eda se mantiene en el art. 394 LCEn 1\/2000 de 7 de Enero, aplicable al presente caso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se estimen \u00edntegramente o se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que \u00e9sta se desestime \u00edntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras \u00e9stas de una sentencia absolutoria en la instancia (TS 1\u00aa S. 25 de Marzo , 28 de Febrero , 16 de Junio y 4 de Julio de 1.997 , entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razon\u00e1ndolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposici\u00f3n ( art. 394 n\u00ba 1 de la L.E.C .), cual pudiera ser la apreciaci\u00f3n de serias dudas de hecho o de derecho, sin que de ninguna manera est\u00e9 previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en \u00e9l.<\/p>\n

Ahora bien, cuando la estimaci\u00f3n o desestimaci\u00f3n fuera parcial, el art. 394 n\u00ba 2 LECn establece que cada parte abonar\u00e1 las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera m\u00e9ritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, lo que exige un razonamiento judicial expreso ( T.S.1\u00aa S. de 8 de Mayo de 1990 y 18 de Noviembre de 1997 , entre otras).<\/p>\n

As\u00ed mismo, se ha de recordar que no significa \u00abper se\u00bb la existencia de una actuaci\u00f3n procesal temeraria la postura de la parte demandada de oponerse a una pretensi\u00f3n por muy clara que objetivamente pueda calificarse, pues, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de octubre de 1997 no se puede hablar de temeridad de la parte demandada en la primera instancia, cuando desde un punto de vista de la practicidad, por lo menos econ\u00f3mica, ha visto coronada por el \u00e9xito su pretensi\u00f3n al lograr una rebaja sustanciosa entre la indemnizaci\u00f3n solicitada y la concedida.<\/p>\n

Igualmente en su sentencia de 21de junio de 2006 entiende que dif\u00edcilmente encaja en el concepto de temeridad la conducta procesal de oponerse a pretensiones de muy considerable importancia econ\u00f3mica si resulta que tal oposici\u00f3n acaba siendo estimada en gran medida; razonando que, en definitiva, de apreciarse temeridad en la parte demandada, esa temeridad se compensar\u00eda con la de la actora al haber \u00e9sta acumulado a unas pretensiones de su demanda ciertamente razonables otras que distaban mucho de serlo, que en ocasiones se duplicaban o superpon\u00edan encubiertamente y que por eso justificaban la oposici\u00f3n de la demandada.<\/p>\n

Es m\u00e1s, y reiterando esta doctrina el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de junio de 2007 ha declarado, al reflexionar sobre el antecedente legislativo del art. 394, esto es el art. 523 LEC anterior ” , conviene recordar el sistema general de imposici\u00f3n de costas recogido en dicho precepto que, como expone la reciente Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 “se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribuci\u00f3n, tambi\u00e9n llamado compensaci\u00f3n -aunque no es estrictamente tal-, que tiene car\u00e1cter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposici\u00f3n (lo que en r\u00e9gimen del art\u00edculo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (art\u00edculo 523, p\u00e1rrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribuci\u00f3n, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opini\u00f3n mayoritaria favorable a la segunda soluci\u00f3n) cuando hubiese m\u00e9ritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiraci\u00f3n en la “ratio” del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderaci\u00f3n a observar en la aplicaci\u00f3n de las normas del ordenamiento jur\u00eddico, y en poderosas razones pr\u00e1cticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la “estimaci\u00f3n sustancial” de la demanda, que, si en teor\u00eda se podr\u00eda sintetizar en la existencia de un “cuasi- vencimiento”, por operar \u00fanicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la pr\u00e1ctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de da\u00f1os y perjuicios en los que la fijaci\u00f3n del “quantum” es de dif\u00edcil concreci\u00f3n y gran relatividad, de modo que, por raz\u00f3n de la misma, resulta oportuno un c\u00e1lculo “a priori” ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y adem\u00e1s se centra la reclamaci\u00f3n en relaci\u00f3n al “valor del momento en que se formula, dejando la previsi\u00f3n de la actualizaci\u00f3n respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la pr\u00e1ctica son posibles”.<\/p>\n

En supuestos en el que con una petici\u00f3n concreta de indemnizaci\u00f3n en la sentencia se acoge una menor respecto de la pretendida ello implica que se da una estimaci\u00f3n parcial de la demanda que da lugar a la no imposici\u00f3n de costas ( ” T.S., Sala Primera, S. de 29 de Noviembre de 2002 ” .o del que t\u00e9cnicamente sea menester y se acredite en periodo probatoria “, o S. de 18 de Diciembre de 2000 ” interesar la condena al abono de la cantidad de diecis\u00e9is millones de pesetas, o aqu\u00e9lla que resulte de la pr\u00e1ctica de la prueba ” . Interpretar ello de otro modo supondr\u00eda dar cabida, como ha declarado la A.P.de Asturias, Secc. 7\u00aa en su sentencia de 12 de Junio de 2002 , a un subterfugio para, cuando existe una diferencia o disparidad considerable o notoria burlar otro principio, igualmente importante, cual el de la estimaci\u00f3n parcial, so pena de convertirlo en una pura entelequia.<\/p>\n

Por otro lado, la denominada ” estimaci\u00f3n en lo sustancial de la demanda “, como base para la condena en costas al demandado, es un concepto jur\u00eddico que en ocasiones el Tribunal Supremo ha aceptado para aquellos supuestos de reducci\u00f3n m\u00ednima de las pretensiones o de desestimaci\u00f3n de alguna de las accesorias ( S. 21 de octubre de 2003 , 31 de diciembre y 6 de junio de 2006 ).<\/p>\n

Sobre esta cuesti\u00f3n, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 7 de mayo de 2008 , declara lo siguiente:<\/p>\n

” La jurisprudencia de esta Sala considera que la estimaci\u00f3n sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas con arreglo al art. 523 LEC . Concurre estimaci\u00f3n sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreci\u00f3n de la suma reclamada est\u00e1 sujeta a reglas de ponderaci\u00f3n o adecuaci\u00f3n que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el \u00e9xito de la pretensi\u00f3n, demostrando que \u00e9sta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicaci\u00f3n de criterios de actualizaci\u00f3n del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007, rec. 3493\/2000 , 15 de junio de 2007, rec. 2643\/2000 , 6 de junio de 2006, rec. 3633\/1999 , 20 de mayo de 2005 ).<\/p>\n

En el caso examinado la diferencia existente entre lo pedido y lo obtenido deriva de una diferente forma de c\u00e1lculo del importe de la indemnizaci\u00f3n que no tiene car\u00e1cter sustancial para el \u00e9xito de la pretensi\u00f3n formulada, dado que deriva de la aplicaci\u00f3n por la sentencia recurrida de t\u00e9cnicas de ponderaci\u00f3n cifradas en contrastar con el baremo establecido en la p\u00f3liza casos no previstos en \u00e9l, por lo que no se aprecia que la sentencia recurrida incurra en la infracci\u00f3n que se le imputa.”.<\/p>\n

Desde esta perspectiva el pronunciamiento en costas pertinente en el caso de autos es el realizado por el Juzgador de instancia, cuya resoluci\u00f3n se ha de confirmar al respecto, pues al haberse desestimado la demanda aqu\u00e9l es el previsto en el art. 394 n\u00ba1 LECn , esto es su imposici\u00f3n a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, el actor, sin que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho que no es as\u00ed, pues la sentencia que la parte cita para fundar su pretensi\u00f3n revocatoria en este punto no es aplicable al caso de autos, pues en ella se trata de un testamento otorgado bajo el Derecho Civil Com\u00fan al que la parte demandante trata de que se interprete como si fuera un poder testatorio de la LDCFPV de 1992, siendo que en el caso ahora analizado tal poder existe y se ha considerado v\u00e1lido, estando la doctrina jurisprudencial del fraude de ley consolidada, y las dudas de hecho son las propias de todo proceso, sujetas al resultado probatorio y que la parte habr\u00e1 sopesado al valorar las consecuencias de la interposici\u00f3n de una demanda de esta clase de procedimiento.<\/p>\n

CUARTO.-<\/strong> En relaci\u00f3n a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimaci\u00f3n \u00edntegra del recurso de apelaci\u00f3n procede su imposici\u00f3n a la parte apelante ( art. 398 n\u00ba 1 LECn ).<\/p>\n

QUINTO.-<\/strong> La desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposici\u00f3n Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacci\u00f3n dada por la LO 1\/2009 de 3 de noviembre, la p\u00e9rdida del dep\u00f3sito constituido al efecto, el cual ser\u00e1 transferido por la Sra. Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos desestimados.<\/p>\n

VISTOS<\/strong> los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y dem\u00e1s pertinentes y de general aplicaci\u00f3n.<\/p>\n

<\/a>FALLAMOS<\/strong><\/p>\n

Que desestimando el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la Procuradora Sra. Arruza Doueil, en nombre y representaci\u00f3n de Norberto , contra la sentencia dictada el d\u00eda 23 de febrero de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 5 de Getxo, en los autos de Juicio Ordinario n\u00ba 191\/14 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resoluci\u00f3n, con expresa imposici\u00f3n a la parte apelante de las costas de esta alzada.<\/p>\n

Devu\u00e9lvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.<\/p>\n

Transfi\u00e9rase por la Sra. Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia el dep\u00f3sito constituido a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos desestimados.<\/p>\n

Contra la presente resoluci\u00f3n cabe recurso de CASACI\u00d3N ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco, si se acredita inter\u00e9s casacional. El recurso se interpondr\u00e1 por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la notificaci\u00f3n ( art\u00edculos 477 y 479 de la LECn ).<\/p>\n

Tambi\u00e9n, en caso de interponerse aqu\u00e9l, podr\u00e1n interponer recurso extraordinario por INFRACCI\u00d3N PROCESAL ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondr\u00e1 por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la notificaci\u00f3n ( art\u00edculo 470.1 y Disposici\u00f3n Final decimosexta de la LECn ).<\/p>\n

Para interponer los recursos ser\u00e1 necesario la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la Cuenta de Dep\u00f3sitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Espa\u00f1ol de Cr\u00e9dito) con el n\u00famero 4738 0000 00 019115. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ ).<\/p>\n

Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n

Al escrito de interposici\u00f3n deber\u00e1 acompa\u00f1arse, adem\u00e1s, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10\/2012.<\/p>\n

As\u00ed por esta nuestra sentencia, de la que se unir\u00e1 certificaci\u00f3n al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.<\/p>\n

PUBLICACION.-<\/strong> Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y le\u00edda por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia certifico.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Hijo y descendiente \u00fanico en conflicto con el padre durante divorcio con la madre. El testador otorga poder testatorio por 30 a\u00f1os a favor sus hermanos con importantes conflictos de propiedad con el hijo. Para la sentencia no es desheredaci\u00f3n material ni fraude.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[774,756,705,566],"materia":[1246],"organo":[1885],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-10703","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-desheredacion","tag-fraude","tag-plazo","tag-testamento-por-comisario","materia-seccion-cuarta-de-la-sucesion-por-comisario","organo-seccion-5a","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/10703","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10703"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10703"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10703"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=10703"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=10703"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=10703"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=10703"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}