{"id":10694,"date":"2025-10-06T12:57:06","date_gmt":"2025-10-06T10:57:06","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/sap-de-bizkaia-sec-4a-02-06-2014\/"},"modified":"2026-10-19T16:19:53","modified_gmt":"2026-10-19T14:19:53","slug":"sap-de-bizkaia-sec-4a-02-06-2014","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/sap-de-bizkaia-sec-4a-02-06-2014\/","title":{"rendered":"SAP de Bizkaia de 2 de junio de 2014"},"content":{"rendered":"

Roj: SAP BI 1238\/2014<\/strong> – ECLI:ES:APBI:2014:1238<\/strong><\/p>\n

Id Cendoj: 48020370042014100309<\/strong><\/p>\n

\u00d3rgano: Audiencia Provincial<\/strong><\/p>\n

Sede: Bilbao<\/strong><\/p>\n

Secci\u00f3n: 4<\/strong><\/p>\n

Fecha: 02\/06\/2014<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Recurso: 657\/2013<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Resoluci\u00f3n: 370\/2014<\/strong><\/p>\n

Procedimiento: Recurso apelaci\u00f3n procedimiento ordinario LEC 2000<\/strong> Ponente: MARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA<\/strong><\/p>\n

Tipo de Resoluci\u00f3n: Sentencia<\/strong><\/p>\n

Resoluciones del caso: SAP BI 1238\/2014,<\/strong><\/p>\n

ATSJ PV 3\/2015<\/a><\/strong><\/p>\n

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA – SECCI\u00d3N CUARTA<\/strong><\/p>\n

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA – LAUGARREN SEKZIOA<\/strong><\/p>\n

BARROETA ALDAMAR 10-3\u00aaplanta – C.P.\/PK: 48001<\/p>\n

Tel.: 94-4016665<\/p>\n

Fax \/ Faxa: 94-4016992<\/p>\n

NIG PV \/ IZO EAE: 48.04.2-12\/019806<\/p>\n

NIG CGPJ \/ IZO BJKN :48.020.42.1-2012\/0019806<\/p>\n

A.p.ordinario L2 \/ E_A.p.ordinario L2 657\/2013<\/strong><\/p>\n

O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia<\/em> : Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 8 de Bilbao \/ Bilboko Lehen Auzialdiko<\/p>\n

8 zk.ko Epaitegia<\/p>\n

Autos de Procedimiento ordinario 934\/2012 (e)ko autoak<\/p>\n

Recurrente \/ Errekurtsogilea: Eloisa<\/p>\n

Procurador\/a\/ Prokuradorea:FCO. DE BORJA FERNANDEZ LECUONA<\/p>\n

Abogado\/a \/ Abokatua: JUAN MARIA MENDIZABAL GOIRIGOLZARRI<\/p>\n

Recurrido\/a \/ Errekurritua: Victoriano , Mariana y Sacramento<\/p>\n

Procurador\/a \/ Prokuradorea: GERMAN APALATEGUI CARASA, GERMAN APALATEGUI CARASA y BELEN PALACIOS MARTINEZ<\/p>\n

Abogado\/a\/ Abokatua: ZORIONE APERRIBAI IBARROLA, ZORIONE APERRIBAI IBARROLA<\/p>\n

S E N T E N C I A N\u00ba 370\/2014<\/em><\/strong><\/p>\n

ILMOS. SRES.<\/p>\n

D. FERNANDO VALD\u00c9S SOL\u00cdS CECCHINI<\/p>\n

D\u00f1a. ANA BEL\u00c9N IRACHETA UNDAGOITIA<\/p>\n

D\u00f1a. REYES CASTRESANA GARC\u00cdA<\/p>\n

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de junio de dos mil catorce.<\/p>\n

La Audiencia Provincial de Bizkaia – Secci\u00f3n Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 934\/2012 del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 8 de Bilbao, a instancia de D\u00aa Eloisa<\/strong> apelante – demandante, representada por el Procurador Sr. FCO. DE BORJA FERN\u00c1NDEZ LECUONA y defendida por el Letrado Sr. JUAN MARIA MENDIZABAL GOIRIGOLZARRI, contra D. Victoriano y D\u00aa Mariana<\/strong> apelados – demandados, representados por el Procurador Sr. GERMAN APALATEGUI CARASA y defendidos por la Letrada SSra. ZORIONE APERRIBAI IBARROLA y Sacramento<\/strong> allanada a la demanda; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de julio de 2013 .<\/p>\n

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n

<\/a>ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong> La Sentencia de instancia de fecha 26 de julio de 2013 es del tenor literal siguiente: “FALLO:<\/p>\n

Estimando parcialmente la demandante presentada por el Procurador Sr. Fern\u00e1ndez Lecuona en nombre y representaci\u00f3n de D\u00f1a. Eloisa contra D\u00f1a. Sacramento , D\u00f1a. Mariana y D. Victoriano :<\/p>\n

1 ) Declaro a D\u00f1a. Eloisa como leg\u00edtima propietaria de la superficie de terreno de 164,18 m2 que se halla dentro de los linderos marcados en los planos gr\u00e1ficos del informe pericial que se acompa\u00f1a a la demanda, de medici\u00f3n actualizada de su finca sita en el BARRIO000 n\u00ba NUM000 de la anteiglesia de Derio, y que excede de la superficie expresada en la inscripci\u00f3n de dicha finca en el Registro de la Propiedad n\u00ba 10 de Bilbao, finca NUM001 , folio NUM002 del libro NUM003 de Derio, tomo NUM004 , inscripci\u00f3n 1\u00aa, declarando que la superficie total de dicha finca es de 1.200,18 m2.<\/p>\n

2) Condeno a D\u00f1a. Sacramento a estar y pasar por la anterior declaraci\u00f3n.<\/p>\n

3) Absuelvo a D\u00f1a. Mariana y a D. Victoriano de todos los pedimentos contenidos en la demanda.<\/p>\n

4) Condeno a la demandante, D\u00f1a. Eloisa , al pago de las costas causadas a la Sra. Mariana y al Sr. Victoriano , sin pronunciamiento en cuanto al resto.”.<\/p>\n

SEGUNDO.-<\/strong> Publicada y notificada dicha Resoluci\u00f3n a las partes litigantes, por la representaci\u00f3n de la demandante<\/strong> , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelaci\u00f3n que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formaci\u00f3n del presente rollo, al que ha correspondido el n\u00ba 657\/14 de Registro<\/strong> y que se ha suscitado con arreglo a los tr\u00e1mites de los de su clase.<\/p>\n

TERCERO.-<\/strong> Hecho el oportuno se\u00f1alamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votaci\u00f3n y fallo.<\/p>\n

CUARTO.-<\/strong> En la tramitaci\u00f3n del presente recurso se han observado las prescripciones legales.<\/p>\n

Ha sido Ponente para este tr\u00e1mite la Ilma. Sra. Magistrada D\u00aa REYES CASTRESANA GARC\u00cdA.<\/strong><\/p>\n

<\/a>FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO: Para resolver la presente alzada debemos de tener en consideraci\u00f3n lo siguiente:<\/p>\n

I .-<\/strong> La actora D\u00f1a. Eloisa es titular de la finca registral n\u00ba NUM001 del Registro de la Propiedad de Bilbao, (tras traslado de la n\u00ba NUM005 del Registro de la Propiedad de Gernika), descrita como trozo de terreno en la jurisdicci\u00f3n de Derio, que mide una superficie de 1.036 metros cuadrados, y, linda al Norte, camino que le separa de la propiedad del se\u00f1or Joaqu\u00edn , por Sur, con la Don. Joaqu\u00edn , por Este, con la del indicado Don Joaqu\u00edn y en parte con camino que le separa de dicha propiedad, y, por el Oeste, con camino o sendero a Luaga\/erdico, que le separa de la propiedad de D. Severiano . Sobre parte del mismo existe una casa conocida con el nombre de ” DIRECCION000 “, en el BARRIO001 , de Derio, que mide una superficie de 135 metros cuadrados y linda por todos sus lados con terreno propio. Es due\u00f1a en virtud de t\u00edtulo de herencia de 29 de diciembre de 1988 < doc. n\u00ba 3 de la demanda a los folios 107 y ss de autos> Hoy constituye la casa n\u00ba NUM000 del BARRIO000 de Derio.<\/p>\n

Adem\u00e1s la actora D\u00f1a. Eloisa adquiri\u00f3 de D\u00f1a. Sacramento , por escritura p\u00fablica de 19 de julio de 1990 de segregaci\u00f3n y compraventa a arrendatario de finca r\u00fastica en acceso de la propiedad, las parcelas de terreno descritas en los apartados A) ( finca registral n\u00ba NUM006 ), B), C), G) y H) del plano emitido en Galdakao en<\/p>\n

octubre de 1988, aportado junto con la escritura p\u00fablica en el que se observa la delimitaci\u00f3n de la “Parcela propiedad del Sr. Fidel ” (el esposo de la actora) que mide 1.212,89 metros cuadrados, y la de la “Parcela propiedad del Sr. Severiano ” que tambi\u00e9n tiene 1.212,89 metros cuadrados.< doc. n\u00ba 18 a 21 de la demanda a los folios 138 y ss de autos><\/p>\n

El prado se\u00f1alado como parcela A) tiene una superficie de 32.670 metros cuadrados, y constituye la finca registral n\u00ba NUM006 de Derio del Registro de la Propiedad de Bilbao.<\/p>\n

II .-<\/strong> Los demandados D\u00f1a. Mariana y D. Victoriano son propietarios por t\u00edtulo de compra de 16 de septiembre de 2008, a los herederos o causahabientes de D. Severiano , de la finca registral n\u00ba NUM007 del Registro de la Propiedad de Gernika, descrita como terreno sito en Derio, que mide una superficie de 1.093,29 metros cuadrados, y, linda al Sur, con resto de la finca de donde se segrega, al Norte, con camino que le separa del a propiedad del se\u00f1or Jose Manuel , Este, con camino o sendero a Luaga-erdico que le separa de la propiedad del se\u00f1or D. \u00c1ngel Daniel , y Oeste, camino vecinal, sobre el que existe casa llamada ” DIRECCION001 ” con su establo y anexos a esta clase de construcciones, que tiene una superficie en planta de 202,45 metros cuadrados, de los cuales 134,40 metros cuadrados ocupa el establo y el resto de 78 metros cuadrados la casa vivienda, lindado por todos los lados con terreno propio < doc. n\u00ba 5 de la demanda a l folio 102 de autos> . Hoy es la casa n\u00ba NUM008 del BARRIO000 de Derio.<\/p>\n

Los demandados han efectuado en los a\u00f1os 201\u00ba\/11 obras de renovaci\u00f3n y acondicionamiento de su caser\u00edo consistentes, en lo que aqu\u00ed interesa, en la reconstrucci\u00f3n completa de cubierta; en la renovaci\u00f3n del txoko, manteniendo la ubicaci\u00f3n de los cierres, as\u00ed como el cerrado del porche existente en el lado norte de la edificaci\u00f3n donde se ha ubicado el garaje, precisando que los pilares existentes en el cerramiento del txoko, son absorbidos por el nuevo cerramiento y se da continuidad a esta l\u00ednea, que se completa con el garaje en el extremo noroeste; en la construcci\u00f3n de un le\u00f1ero adosado; en el levantamiento de un murete de mamposter\u00eda y en un nuevo asfaltado de terreno desde el camino vecinal de Galbarriatu a Loaga.<\/p>\n

III .-<\/strong> Las fincas registrales n\u00ba NUM005 de la actora (hoy NUM001 del Registro de la Propiedad de Bilbao) y la n\u00ba NUM007 de los demandados fueron segregaciones de la finca matriz NUM009 del antiguo DIRECCION000 , efectuada por D. Joaqu\u00edn mediante t\u00edtulo de segregaci\u00f3n y venta a los hermanos D. \u00c1ngel Daniel la finca registral n\u00ba NUM005 – y D. Severiano la finca registral n\u00ba NUM007 -, el 29 de enero de 1955.<\/p>\n

Se acompa\u00f1a plano gr\u00e1fico datado en Diciembre de 1954, en el que quedan delimitadas la parcelas n\u00ba NUM010 de D. \u00c1ngel Daniel y la n\u00ba NUM011 de D. Severiano , con la misma superficie registral, y represent\u00e1ndose en dicho plano el “Proyecto de variaci\u00f3n del camino vecinal”, hoy camino vecinal de Galbarriatu a Loaga, as\u00ed como un lateral “Camino de Servicio”, que nunca existi\u00f3 o bien desapareci\u00f3 por desuso, y “Nuevo sendero a Luaga erdico”, que separar\u00eda ambas parcelas de los hermanos \u00c1ngel Daniel Severiano < doc. n\u00ba 16 y 17 de la demanda><\/p>\n

IV .-<\/strong> La demandada D\u00f1a. Sacramento es titular de finca resultante n\u00ba NUM009 tras la segregaciones anteriores, como resto de pertenecidos del antiguo DIRECCION000 , que mide una superficie, despu\u00e9s de las segregaciones efectuadas de 117.520 metros cuadrados, y, linda al Norte, con parcela segregada y terreno Don. Fidel , Sur, con terrenos de hermanos Jose Miguel , Este, riachuelo, y, Oeste, carretera Santo Domingo desde la que se accede a la finca segregada y Montes de Zamudio < doc. n\u00ba 67 de la demanda a los folios 218 y ss de autos> , en virtud de herencia de su padre D. Cecilio .<\/p>\n

V .-<\/strong> La actora D\u00f1a. Eloisa interpone demanda acumulando cuatro principales acciones declarativas contra los demandados D\u00f1a. Mariana y D. Victoriano (propietarios de la finca segregada n\u00ba NUM007 ) y\/o contra D. Sacramento (due\u00f1a de la finca resultante n\u00ba NUM009 tras segregaciones):<\/p>\n

1\u00ba.-<\/strong> La declarativa de dominio de un terreno de 164,18 metros cuadrados, que se halla dentro de los linderos marcados en los planos gr\u00e1ficos del informe pericial acompa\u00f1ado con la demanda < doc. n\u00ba 65 de la demanda, a los folios 197 y ss de autos> , y que excede de la superficie expresada en la inscripci\u00f3n de la finca registral n\u00ba NUM001 , declarando que la superficie total de dicha finca es de 1.200,18 metros cuadrados. (Apartados 1 y 2 del Suplico)<\/p>\n

2\u00ba.-<\/strong> La confesoria de servidumbre de paso, por prescripci\u00f3n adquisitiva, a favor de la finca registral n\u00ba NUM001 ( antes finca registral NUM005 del Registro de Gernika) y de la parcela de terreno contigua de prado tambi\u00e9n propiedad de la demandante registrada como finca n\u00ba NUM006 , por la finca registral n\u00ba NUM007 de los demandados D\u00f1a. Mariana y D. Victoriano , a trav\u00e9s del camino con ancho variable cuyo trazado se expresa en los planos gr\u00e1ficos que se acompa\u00f1an como documento n\u00ba 20 de la demanda, que es el plano de Octubre de 1988 adverado por diligencias notarial con fecha 21 de agosto de 1990 (Apartado 3 del Suplico de la demanda)<\/p>\n

3\u00ba.-<\/strong> Otra acci\u00f3n confesoria de servidumbre de paso, por prescripci\u00f3n adquisitiva, a favor de las mismas fincas de la actora, con una anchura actualizada de 1,75 metros, en toda la longitud y al otro lado del lindero Sur-Oeste<\/p>\n

de la finca n\u00ba NUM001 de la actora (antes n\u00ba NUM005 ), se\u00f1alado entre los mojones 1 y 3 de los planos que forman el informe pericial aportados como documento n\u00ba 65 de la demanda. Esta servidumbre de paso de 1,75 metros de anchura se distribuye en paralelo sobre una franja de 0,60 metros de anchura al otro lado del mencionado lindero, para el caso de que el dominio de esa franja fuere reclamado por la Sra. Sacramento y\/o no se hubiese usucapido a favor de los demandados Sra. Mariana y Sr. Victoriano , y la restante anchura hasta las 1,75 metros sobre la finca propiedad de estos \u00faltimos. Subsidiariamente, si la Sra. Sacramento se conforma con la usucapi\u00f3n consumada de dominio de dicha franja de 0,60 metros de ancho, se declare la existencia de la misma servidumbre de paso en toda su longitud y anchura sobre la finca de los demandados Sra. Mariana y Sr. Victoriano . (Apartados 4 a 7 del Suplico de la demanda).<\/p>\n

4\u00ba.-<\/strong> Una acci\u00f3n de condena de hacer de los demandados D\u00f1a. Mariana y D. Victoriano al derribo de los elementos que han construido dentro del espacio de las servidumbres de paso, consistentes en: 1) La mitad del murete de mamposter\u00eda; 2) Una de las esquinas de la fachada N.O. del edificio o a\u00f1adido; 3) El pilar de la esquina N.O. de la fachada del le\u00f1ero o garaje; y 4) El cuerpo saliente construido en la esquina N.E del le\u00f1ero o garaje; y restituyendo la parte da\u00f1ada del espacio asfaltado del camino de servidumbre al estado en que se hallaba antes de tales obras. (Apartado 8 del Suplico de la demanda)<\/p>\n

5\u00ba.-<\/strong> La negatoria de servidumbre de paso de la finca registral n\u00ba NUM001 de los actores a favor de la finca n\u00ba NUM007 de los demandados, al no estar gravada con servidumbre de paso alguna ante la invasi\u00f3n del terreno al entrar y salir el veh\u00edculo de los demandados del nuevo garaje (Apartado 9 del Suplico de la demanda).<\/p>\n

VI .-<\/strong> La sentencia de instancia estima \u00fanicamente la pretensi\u00f3n de dominio contra la codemandada D\u00f1a. Sacramento , que se ha allanado a las pretensiones contra ellas deducidas, en lo referente a la diferencia de superficie de la finca de la demandante entre la medida que consta en el informe pericial de 1.200,18 metros cuadrados < doc. n\u00ba 65 de la demanda, del plano n\u00ba 3 al folio 214 de autos, en relaci\u00f3n con el plano n\u00ba 6 al folio 323 de autos, que contiene el recinto perimetral en color azul superpuesto al plano de Diciembre de 1954> y la superficie registral de NUM012 metros cuadrados, y que afecta a la finca matriz n\u00ba NUM009 porque comprende parte del “Camino de Servicio” y del “Sendero nuevo a Luaga erdino”.<\/p>\n

Y desestima el resto de acciones ejercitadas en los t\u00e9rminos que vamos reproducir a continuaci\u00f3n, cuando analicemos cada uno de los motivos de apelaci\u00f3n formulados por la actora D\u00f1a. Eloisa .<\/p>\n

SEGUNDO.- CONFESORIA DE SERVIDUMBRE DE PASO A FAVOR DE LA FINCA N\u00ba NUM001 DE LA ACTORA Y A CARGO DE LA FINCA N\u00ba NUM007 DE LOS DEMANDADOS DESDE EL CAMINO P\u00daBLICO DE GALBARRIATU A LOAGA (APARTADO 3 DEL SUPLICO DE LA DEMANDA):<\/strong><\/p>\n

I .-<\/strong> En esta alzada la actora Sra. Eloisa reproduce la acci\u00f3n confesoria de servidumbre de paso a favor de las fincas n\u00ba NUM001 (antes n\u00ba NUM005 ) y n\u00ba NUM006 (pertenecido A), gravando la finca n\u00ba NUM007 de los demandados, a trav\u00e9s de camino de ancho variable cuyo trazado se expresa en los planos gr\u00e1ficos de octubre de 1988 < doc. n\u00ba 20-21 de la demanda> , reproducido en el plano n\u00ba 2 del informe pericial < folio 213 de autos> .<\/p>\n

A ello se opusieron los demandados Sra. Mariana y Sr. Victoriano , aferr\u00e1ndose a que “Camino de servicio” de 3 metros de ancho constituye el acceso a la finca n\u00ba NUM005 de la actora, que transcurre fuera de la parcelas de los litigantes y sobre la finca matriz NUM009 , seg\u00fan el plano de Diciembre de 1954 < documentos 16-17 de la demanda> . El paso a la finca de la actora utilizando el acceso privativo y propio de la finca de los demandados lo es por mera tolerancia y aquiescencia, sin que ostente derecho de servidumbre alguno. El trazado de asfaltado que discurre por su propiedad y sobre el que de adverso se solicita la declaraci\u00f3n de servidumbre, de conformidad con el plano de Octubre de 1988 < plano n\u00ba 2 del informe pericial al folio 213 de autos> no es coincidente con el asfaltado existente a partir del a\u00f1o 2008 < plano 1 del informe pericial al folio 212 de autos> , adem\u00e1s de que en la elaboraci\u00f3n del plano de 1988 solo intervinieron la actora y la Sra. Sacramento , pero no los causahabientes de la casa n\u00ba NUM008 , por lo que dicho plano no les obliga ni les vincula.<\/p>\n

Para rechazar esta confesoria de servidumbre la Magistrada a quo hace hincapi\u00e9 en la solicitud presentada por la hija de la actora, D\u00f1a. Amalia para la revisi\u00f3n del proyecto y rectificaci\u00f3n de la licencia de obras concedida para la reforma del caser\u00edo de los demandados, defendiendo la existencia de un camino p\u00fablico desde 1954, como se refleja en su escrito de 19 de agosto de 2011 < folios 170 de autos> . Desestima la acci\u00f3n confesoria de servidumbre de paso porque solo puede ejercitarse sobre fundos de dominio privado y no sobre v\u00edas p\u00fablicas, es decir, falta del “animus iure servitutis re utendi”, sin perjuicio del uso y utilizaci\u00f3n de dicho camino que realiza y ha realizado para el acceso a su finca por mera tolerancia de los propietarios del predio sirviente.<\/p>\n

II .-<\/strong> El recurso de apelaci\u00f3n debe ser estimado.<\/p>\n

1\u00ba.-<\/strong> Es cierto que en el plano gr\u00e1fico privado de Diciembre de 1954, cuando se segregaron las fincas de D. \u00c1ngel Daniel y D. Severiano , aparece “Camino de Servicio” en el lateral de ambas fincas de 3 metros de<\/p>\n

ancho, que enlaza con el camino vecinal de Galbarriatu a Loaga. Sin embargo, el mismo no se registr\u00f3 como servidumbre a favor de los precios dominantes de las nuevas fincas registrales n\u00ba NUM005 y NUM007 , y como predio sirviente el resto de la finca matriz (finca n\u00ba NUM009 ). Damos importancia a que en el plano de Octubre de 1988, adjunto a la escritura p\u00fablica entre la actora y la descendiente del vendedor de las parcelas afectadas en este proceso, desaparece dicho “Camino de Servicio”<\/p>\n

La Perito Top\u00f3grafo D\u00f1a. Miriam ha informado en el sentido de que “El acceso no se realiz\u00f3 seg\u00fan el camino de servicio planteado en el plano de 1954, que actualmente se encuentra absorbido dentro de los terrenos de ambas casas, como se observa en el plano n\u00ba 6 < folios 321 y 323 de autos> . El acceso utilizado por lo menos desde 1988 responde al indicado en el plano n\u00ba 9 de dicho dictamen < folios 326 de autos> . Tambi\u00e9n est\u00e1 acreditado que el camino hoy asfaltado es diferente al del plano de 1988, como se refleja en el plano 8 sobre el estado actual de acceso a la parcela n\u00ba NUM008 desde camino p\u00fablico < folio 325 de autos> , ocupando una superficie inferior de la parcela de los demandados < valoraciones al respecto a los folios 319 a 321 de autos><\/p>\n

En conclusi\u00f3n, dicho camino de servicio nunca existi\u00f3 f\u00edsicamente, sin que exista trinchera o zanja en la cuneta que indicase que alguna vez se hubiera roturado el camino en ella, m\u00e1xime cuando est\u00e1 ubicado en una fuerte pendiente, teniendo el inconveniente de la orograf\u00eda del lugar.<\/p>\n

2\u00ba.-<\/strong> Este Tribunal tiene por acreditado que el acceso a la finca de la actora siempre ha sido por la finca de los demandados Sra. Mariana y Sr. Victoriano (finca n\u00ba NUM007 ), es decir, desde que se segregaron ambas parcelas en enero de 1955 el \u00fanico paso que tiene la finca de la actora, para entrar o salir de ella desde el camino vecinal p\u00fablico de Galbarriatu a Loaga, es a trav\u00e9s de la propiedad de los demandados, y que se reforz\u00f3 cuando la demandante tambi\u00e9n adquiri\u00f3 en 1990 las parcelas de prado o monte que ven\u00eda explotando como arrendataria a la Sra. Sacramento .<\/p>\n

3\u00ba.-<\/strong> No discuti\u00e9ndose que es de aplicaci\u00f3n la legislaci\u00f3n civil foral vasca, debemos atenernos a lo Dispuesto en el T\u00edtulo VI del Libro Primero regulador de las servidumbres de paso ( arts. 128 y de la de la Ley 3\/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral Vasco ), y en su defecto al C\u00f3digo Civil dado su car\u00e1cter supletorio ( art. 3 de dicha Ley Foral .<\/p>\n

Si ello es as\u00ed, el art. 128 de la Ley 3\/1992 reconoce la posibilidad de su adquisici\u00f3n en virtud de t\u00edtulo y por prescripci\u00f3n de veinte a\u00f1os, solucionando la Disposici\u00f3n Transitoria Cuarta los problemas de Derecho Transitorio al establecer que “la posesi\u00f3n de una servidumbre de paso comenzada antes de la vigencia de esta Ley aprovechar\u00e1 al poseedor a efectos su adquisici\u00f3n por prescripci\u00f3n.”<\/p>\n

Sentado que se puede adquirir por prescripci\u00f3n, y que tanto doctrina como jurisprudencia la califican como positiva, ello implica que el plazo para ello deber\u00e1 contarse desde el d\u00eda en que el due\u00f1o del predio dominante o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente. Posesi\u00f3n que lo ser\u00e1 en concepto de due\u00f1o (esto es de titular no de la finca sino de un derecho real de servidumbre), p\u00fablica, pac\u00edfica y no interrumpida, debiendo tenerse en cuenta que la simple detentaci\u00f3n de una cosa o el ejercicio o disfrute de hecho de un derecho real sobre ella por mera tolerancia de su due\u00f1o no puede beneficiar a quien la ejercita a los efectos de usucapi\u00f3n (art. 444 y 447 en relaci\u00f3n con el art. 1.941 y 1.942 del C\u00f3diog Civil).”.<\/p>\n

De lo hasta ahora razonado se infiere que, sin olvidar que la propiedad se presume libre de cargas y grav\u00e1menes y que le corresponde al que pretende ser titular de un derecho que limita la propiedad ajena, acreditar su realidad, la dificultad en un supuesto como el presente es determinar si el paso, que es obvio que no se ha cuestionado, que la actora realiza a trav\u00e9s del camino asfaltado que partiendo del camino vecinal de Galbarriatu a Loagas pasa por la finca de los demandados hasta llegar a las de su titularidad, es un acto meramente tolerado por los demandados, o se realiza por entender la actora que a favor de su propiedad, caser\u00edo y pertenecidos (predio dominante) existe un derecho real de servidumbre y como tal realizan actos de posesi\u00f3n (animus y corpus possedendi), entendiendo esta Sala que ello es as\u00ed y que estamos ante algo m\u00e1s que la mera tolerancia de los hoy apelados.<\/p>\n

Efectivamente, este acceso a trav\u00e9s de la finca de los demandados es el \u00fanico que ha existido desde la segregaci\u00f3n de las fincas en 1955, ante la inexistencia del reflejado inicialmente en el plano de 1954, cuyo proyecto no tuvo viabilidad ni f\u00edsica ni registral. El \u00fanico acceso desde el camino vecinal, lo ha sido siempre por la finca de los demandados, m\u00e1xime cuando inicialmente ambas parcelas fueron vendidas a los hermanos D. \u00c1ngel Daniel y D. Severiano . Este acceso continuo y permanente ha estado facilitado mediante el asfaltado del terreno, como ya se refleja en el plano de Octubre de 1988. No consta oposici\u00f3n alguna de los demandados al paso de la actora a su casa y terrenos de su propiedad en todos estos \u00faltimos a\u00f1os.<\/p>\n

De lo hasta ahora razonado cabe colegir que los causahabientes de la actora desde la compra de terreno y construcci\u00f3n de su caser\u00edo en 1955 han accedido a su propiedad de una manera pac\u00edfica e ininterrumpida, sin oposici\u00f3n alguna a trav\u00e9s de la propiedad de los demandados, han realizado verdaderos actos de posesi\u00f3n de<\/p>\n

un derecho real de servidumbre que con el transcurso del plazo de 20 a\u00f1os que prev\u00e9 el art. 128 de la Ley Civil Foral Vasca, determinado la adquisici\u00f3n real del tal derecho.<\/p>\n

Por tanto no nos encontramos ante actos meramente tolerados, sino frente al hecho de que la actora y sus antepasados, de forma p\u00fablica y pac\u00edfica y desde hace tiempo, pasaban y pasan por la finca n\u00ba NUM007 sobre la base de ser titulares de una servidumbre. Estamos ante actos posesorias duraderos, prolongados en el tiempo, y no meramente actos espor\u00e1dicos de servicio de la cosa ajena, excluyen la mera tolerancia por por la antig\u00fcedad y frecuencia del paso.<\/p>\n

4\u00ba.-<\/strong> No cabe alegar la falta del ” animus iure servitutis re utendi ” en base a que actora estaba en la creencia de que usaba un camino p\u00fablico, cuando ello no es cierto.<\/p>\n

No sirve de obst\u00e1culo alguno a la prosperidad de esta acci\u00f3n ejercitada el escrito presentado ante el Ayuntamiento de Derio el 19 de agosto de 2011 por D\u00f1a. Amalia alegando que “dicho camino de acceso a su finca es p\u00fablico” < doc. n\u00ba 49 de la demanda, al folio 170 de autos> , puesto que no se trata de una manifestaci\u00f3n incorrecta atendiendo a los informes del Ayuntamiento negando que dicho camino de entrada la propiedad de la actora sea p\u00fablico y sin que sea competente para pronunciarse sobre la titularidad del acceso < doc. n\u00ba 50 y 53 de la demanda a los folios 171 a 178 de autos> La manifestaci\u00f3n vertida por D\u00f1a. Amalia resulta ineficaz para declarar que el ramal o camino de acceso a la finca de la actora sea jur\u00eddica y efectivamente de dominio p\u00fablico, sin que sea de aplicaci\u00f3n la doctrina jurisprudencial de los actos propios.<\/p>\n

5\u00ba.-<\/strong> En consecuencia, declaramos que la finca registral n\u00ba NUM001 , propiedad de la actora y que colinda con los pertenecidos adquiridos en 1990, entre ellas, la finca registral n\u00ba NUM006 se\u00f1alada con la letra A) del plano de octubre e 1988, tiene a su favor una servidumbre de paso sobre la finca registral n\u00ba NUM007 de los demandados Sra. Mariana y Sr. Victoriano , que transcurre desde el camino vecinal de Galbarriatu a Loaga.<\/p>\n

En cuanto a las caracter\u00edsticas de dicha servidumbre, sus dimensiones y trazado, a falta de mayores precisiones atendiendo al suplico de la demanda se considera que es suficiente se pase por la zona actualmente asfaltada de la finca de los demandados, que se refleja en el plano n\u00ba 8 del informe pericial < folio 325 de autos> , al considerar que basta para atender las necesidades de la propiedad de la actora, aun cuando se haya modificado su configuraci\u00f3n en el a\u00f1o 2008, al ocupar 148,6 metros frente a la zona asfaltada anterior al a\u00f1o 2008 de 185,6 metros cuadrados que se refleja en el plano 9 < folio 326 de autos><\/p>\n

TERCERO.- OTRA CONFESORIA DE SERVIDUMBRE DE PASO A FAVOR DE LA FINCA N\u00ba NUM001 (ANTES N\u00ba NUM005 ) DE LA ACTORA Y A CARGO DE LA FINCA N\u00ba NUM007 DE LOS DEMANDADOS (APARTADOS 4\u00ba A 7\u00ba DEL SUPLICO DE LA DEMANDA):<\/strong><\/p>\n

I .-<\/strong> Teniendo con consideraci\u00f3n que el espacio denominado “Nuevo sendero a Luaga erdico” era el lindero com\u00fan intermedio entre las fincas segregadas de los hermanos D. \u00c1ngel Daniel y D. Severiano , debemos precisar que ha quedado firme la declaraci\u00f3n de dominio de la actora del terreno comprendido en toda su longitud y con una anchura en 0,60 metros a lo largo de todo el eje del mismo, que representa la mitad de espacio se\u00f1alado como “Nuevo Sendero a Luaga erdiko”, que seg\u00fan la escala del mencionado plano ten\u00eda 1,20 metros de ancho (anchura de 4mm en plano con escala 1:300).<\/p>\n

Vuelve la demandante Sra. Eloisa a solicitar la revocaci\u00f3n de la sentencia de instancia para que se acoja la otra acci\u00f3n confesoria de servidumbre de paso, por prescripci\u00f3n adquisitiva consumada a favor de fincas n\u00ba NUM001 y NUM006 de su propiedad, con una anchura de 1,75 metros en toda su longitud y en el lindero Sur-Oeste de su finca n\u00ba NUM001 , en el lugar en que estaba aquel “sendero nuevo a Luaga erdico”. Alega la necesidad de una servidumbre de paso de anchura de 3,50 metros para la exploraci\u00f3n agr\u00edcola y ganadera de las fincas, paso de tractores y maquinaria agr\u00edcola, al amparo de los art\u00edculos 128 y 129 de la Ley de Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco , atendiendo a las necesidades del predio dominante al haber sido usado por su familia de modo habitual, aparente y continuado, desde 1954, y, subsidiariamente con una anchura de 1,15 metros atendiendo la distancia habida entre las dos edificaciones, en virtud del plano n\u00ba 7 del informe pericial < folio 324 de autos><\/p>\n

La sentencia de instancia refleja que la parte actora ni siquiera conoce si la otra mitad del “Sendero nuevo a Luaga erdico” es de la finca matriz o es propiedad de los demandados Sra. Mariana y Sr. Victoriano por usucapi\u00f3n de dominio < l\u00ednea azul continua del plano n\u00ba 7 al folio 324 de autos> , y, por lo tanto, rechaza el allanamiento de la Sra. Sacramento en cuanto puede perjudicar a terceros. Sigue diciembre que no constando acreditada la titularidad de la franja de 0,60 metros de anchura a lo largo de todo el eje representado por la uni\u00f3n de los mojones 1 y 3 de los planos contenidos en el dictamen pericial, y toda vez que la servidumbre de paso debe dirigirse contra el due\u00f1o el predio sirviente, no procede la acci\u00f3n confesoria de servidumbre de paso. A este motivo de rechazo se a\u00f1ade que la demandante en modo alguno ha acreditado que ha pose\u00eddo y utilizado dicho camino durante el plazo de veinte a\u00f1os que niegan los demandados- necesarios para adquirir<\/p>\n

el derecho de servidumbre por prescripci\u00f3n adquisitiva. Y, por \u00faltimo, que en ning\u00fan caso es admisible su pretensi\u00f3n de que dicha servidumbre sea de 1,75 metros de anchura sobre la finca NUM007 (3,50 metros en total) porque est\u00e1 m\u00e1s que probado que la distancia m\u00e1xima que ha existido en el punto m\u00e1s angosto de las dos edificaciones es de 2,71 metros.<\/p>\n

Contra este pronunciamiento recurre la actora interesando la servidumbre de paso sobre la finca de los demandados en la ubicaci\u00f3n y extensi\u00f3n que se concretan en el plano gr\u00e1fico n\u00ba 7 del informe pericial < folios 324> . En primer lugar reprueba a la Magistrada a quo el vac\u00edo en torno a la titularidad del dominio sobre una parte de la franja de terreno (0,60 metros del eje central del llamado “sendero nuevo a Luaga erdico”), y sobre el que se pretende se declara la servidumbre de paso con anchura de 1,75 o 1,15 metros por usucapi\u00f3n, al haber dirigido su pretensiones contra ambas partes demandadas por lo que si se considera que esa franja sigue siendo propiedad de la Sra. Sacramento , se ha allanado a que sobre tal franja se declare la servidumbre de paso o al menos sobre la franja de 0,60 metros, y si se considera que dicha franja ha sido usucapida por los otros demandados se ha ganado la misma servidumbre de paso a favor de las fincas n\u00ba NUM001 y NUM006 a tenor del art. 128 de Derecho Civil Foral del Pa\u00cds Vasco.<\/p>\n

II .-<\/strong> Debemos confirmar la desestimaci\u00f3n de esta confesoria de servidumbre de paso entre las fincas de los litigantes en una extensi\u00f3n de 1,75 metros o subsidiariamente de 1,15 metros, con independencia tanto de la titularidad dominical de esta franja de terreno de 0,60 metros (la mitad de la primitiva anchura de “sendero nuevo a Luaga Erdico”) -siendo que los otros 0,60 metros no cabe duda que son de la propiedad de la actora, en virtud del fallo contenido en la sentencia de instancia, que ha sido consentido por todas las partes-, como de la procedencia o no de la ampliaci\u00f3n de la anchura de la servidumbre de paso en atenci\u00f3n a las necesidades el precio dominante.<\/p>\n

Sin entrar en sendas cuestiones innecesarias, basta argumentar que no prospera esta acci\u00f3n confesoria de servidumbre, porque no se ha acreditado dicho paso, ante la negativa de los demandados, en el sentido de que la actora y sus antepasados nunca han pasado ni por los 1,75 metros ni por los 1,15 metros ni tampoco por una superficie menor situada entre el eje de uni\u00f3n entre los mojones 1 y 3 y la casa n\u00ba NUM008 de los demandados, a diferencia del anterior acceso desde el camino vecinal de Galbarriatu a Loaga.<\/p>\n

Nadie discute que la familia de la Sra. Eloisa se dedican o se han dedicado a actividades agr\u00edcolas y ganaderas y que tiene invernaderos en parcela A) (finca registral n\u00ba NUM006 ), explotada primero como arrendataria y luego como propietaria desde el a\u00f1o 1990, pero lo que no ha quedado demostrado en las presentes actuaciones es que la actora y sus ancestros han pasado por dicha franja de terreno, atendiendo a que la distancia m\u00ednima entre edificaciones es de 2.71 metros.<\/p>\n

T\u00e9ngase en consideraci\u00f3n que la finca o parcela A tiene acceso por camino asfaltado que bordea la casa de la actora y continua por el que se denomina camino particular en el plano de Octubre de 1988 < folio 324 de autos> . Es decir dicha finca designada como A) es colindante a la finca n\u00ba NUM001 de la actora, desde la que puede acceder directamente por la parte trasera y lateral de dicha finca sin necesidad de pasar entre las propiedades de los litigantes.<\/p>\n

Basta decir, que la sentencia recurrida no tiene por acreditado dicho paso cuya usucapi\u00f3n se pretende y en el recurso de apelaci\u00f3n, pese a lo extenso de los argumentos vertidos respecto de este petitum que va del hecho octavo al und\u00e9cimo (p\u00e1ginas 50 a 88 del recurso) ni siquiera se alegan motivos de impugnaci\u00f3n en torno a la valoraci\u00f3n del material probatorio para convencer de la concurrencia de este paso por dicha porci\u00f3n de terreno, cuya carga probatoria incumb\u00eda a la parte actora.<\/p>\n

CUARTO.- CONDENA DE DEMOLICI\u00d3N DE LOS NUEVOS ELEMENTOS CONSTRUCTIVOS DE LA CASA N\u00ba NUM008 DE LOS DEMANDADOS DENTRO DE LAS SERVIDUMBRES DE PASO<\/strong> :<\/p>\n

I .-<\/strong> La demandante pretende la demolici\u00f3n de los elementos de la casa de la Sra. Mariana y Sr. Victoriano porque considera que han invadido el espacio de las servidumbres de paso que ya preexist\u00edan, y que son 1) la mitad del murete de mamposter\u00eda, 2) una de las esquina de la fachada N.O. del edificio o a\u00f1adido, 3) el pilar de la esquina N.O. de la fachada del le\u00f1ero o garaje y 4) el cuerpo saliente construido en la esquina N.E. del le\u00f1ero o garaje. A ello se opusieron los demandados alegando que no han causado ning\u00fan perjuicio a la actora porque el paso que ha venido realizando la actora por mera tolerancia antes de las obras ejecutadas lo pueden seguir realizando. Las obras han sido de conservaci\u00f3n de la casa, precisando que: la construcci\u00f3n del le\u00f1ero adosado al \u00e1ngulo de la fachada no ha perturbado el paso del camino asfaltado; la construcci\u00f3n del murete mamposter\u00eda no invade el camino asfaltado seg\u00fan consta en el plano n\u00ba 1 del dictamen pericial sobre situaci\u00f3n actual < folio 212 de autos> ; el tema de las esquinas de la fachada NO del edificio o a\u00f1adido se refiere al le\u00f1ero que no invade el asfalto; y el pilar del nuevo le\u00f1ero o garaje est\u00e1 en el mismo sitio en el que terminaba la edificaci\u00f3n antes de las obras de conservaci\u00f3n.<\/p>\n

La Magistrada de instancia desestima dicha pretensi\u00f3n, sin necesidad de entrar en el tema de las obras, porque no han prosperado las acciones confesorias de servidumbre ejercitadas por la demandante, y en consecuencia no es de aplicaci\u00f3n lo establecido supletoriamente en el art. 545 del C\u00f3digo Civil .<\/p>\n

Contra la misma muestra su disconformidad la apelante impugnando la eficacia probatoria otorgada al dictamen pericial del Arquitecto D. Felicisimo , propuesto por la parte contraria, < folios 334 y ss> y defendiendo que los elementos constructivos que especifica en su demanda invaden las servidumbre de paso a su favor, apoy\u00e1ndose en los planos n\u00ba 7 y 9 del dictamen pericial topogr\u00e1fico aportado a su instancia < folios 324 y 326> y en la interpretaci\u00f3n de lo que se debe ver en las fotograf\u00edas aportadas con los n\u00ba 38 a 45 de la demanda < folios 158 a 165 de autos><\/p>\n

II .-<\/strong> Tampoco acogemos estas manifestaciones vertidas por la parte apelante.<\/p>\n

Al amparo del art. 545 C\u00f3digo Civil el due\u00f1o del precio sirviente no puede menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida, lo que debemos examinar si se ha producido este alegado menoscabo \u00fanicamente respecto de la servidumbre de paso desde el camino vecinal de Galbarriatu a Loaga hasta la propiedad de la actora Sra. Eloisa , por la zona actualmente asfaltada que se refleja en el plano n\u00ba 8 de la demanda < folio 325 de autos> , al haber sido revocada en este punto la sentencia de primera instancia. Es decir, ateniendo a la situaci\u00f3n actual del terreno asfaltado y no la previamente existente en el plano de Octubre de 1988, como pretende equivocadamente la apelante.<\/p>\n

Por el contrario, mantenemos la sentencia en cuanto al rechazo ad initio de esta pretensi\u00f3n fundada en el art 545 del C\u00f3digo Civil al no reconocerse servidumbre de paso alguna de la actora por la franja de terreno que media entre ambas construcciones y a que nos hemos referido en el anterior Fundamento de Derecho Tercero.<\/p>\n

A tales efectos y para resolver si ha habido alg\u00fan menoscabo en la servidumbre de paso reconocida en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resoluci\u00f3n, debemos analizar el material fotogr\u00e1fico aportado a autos, en uni\u00f3n de los informes periciales obrantes en autos, el topogr\u00e1fico emitido por D\u00f1a. Miriam , y el constructivo a instancia del Arquitecto autor del proyecto y direcci\u00f3n de las obras de los demandados, destacando del mismo el plano n\u00ba 3 sobre estado de la edificaci\u00f3n antes de obra < folio 338> y el n\u00ba 5 sobre estado despu\u00e9s de las obras < folio 340> .<\/p>\n

Otorgamos eficacia probatoria al dictamen pericial del Arquitecto D. Felicisimo , autor del proyecto y director de las obras de rehabilitaci\u00f3n del casa de los demandados, porque no por estar incursos en causa de tacha su informes y\/o declaraciones dejan de tener eficacia probatoria, atendiendo a que “el tribunal tendr\u00e1 en cuenta la tacha y su eventual negaci\u00f3n o contradicci\u00f3n al momento de valorar la prueba” ( art\u00edculo 344.2 de la LEC ), en relaci\u00f3n con la debilidad que las causas de tacha atribuyen a su informe pericial y al resto del material probatoria desplegado en autos, siendo que es la persona adecuada para informar sobre las obras de rehabilitaci\u00f3n efectuadas. Advi\u00e9rtase que por la parte apelante no se ha sido puesto en tela de juicio los contenidos de este dictamen pericial mediante la elaboraci\u00f3n de cualesquiera otros informe t\u00e9cnicos que contradiga o desvirt\u00fae el contenido del aquel.<\/p>\n

Se ha corroborado que se ha renovado parte del txoko manteniendo la ubicaci\u00f3n de los cierres, as\u00ed como se ha cerrado del porche existente en la lado norte de la edificaci\u00f3n, donde se ha ubicado el garaje, siendo que los pilares existentes en el cerramiento del txoko representados en el plano 3, con tres marcas son absorbidos por el nuevo cerramiento, y dando continuidad a esta l\u00ednea se completa con el garaje en el extremo Noroeste, adem\u00e1s de la modificaci\u00f3n de que se incluye un le\u00f1ero en el rinc\u00f3n que se crea en el garaje y el cierre de mamposter\u00eda del caser\u00edo < folio 339 de autos><\/p>\n

En su consecuencia, y haciendo estimado la servidumbre de paso atendiendo al plano n\u00ba 8 del dictamen pericial < folio 325 de autos> esta Sala se pronuncia en el sentido de que tanto el nuevo le\u00f1ero como el murete de mamposter\u00eda < folios 158, 159 163 y 165 de autos> , as\u00ed como el pilar del garaje < folios 163 y 164 de autos> , las obras de rehabilitaci\u00f3n de la casa de los demandados han respetado el camino asfaltado de 2008, acceso m\u00e1s que suficiente para atender a las necesidades de la apelante.<\/p>\n

QUINTO.- ACCI\u00d3N NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE PASO A CARGO DE LA FINCA N\u00ba NUM001 DE LA ACTORA Y A FAVOR DE LA FINCA N\u00ba NUM007 DE LOS DEMANDADOS:<\/strong><\/p>\n

I .-<\/strong> La actora D\u00f1a. Eloisa ejercita dicha acci\u00f3n negatoria de servidumbre de paso contra la Sra. Mariana y el Sr. Victoriano basada en el hecho de que est\u00e1n invadiendo su terreno para hacer las maniobras de aparcamiento, en la entrada y salida de veh\u00edculos de su nuevo garaje.<\/p>\n

Los apelados alegan que es incierto que se haya dotada a la casa de un nuevo garaje, sino que el mismo exist\u00eda en la casa desde siempre, aun cuando se ha efectuado un cerramiento vertical exterior en la obra de rehabilitaci\u00f3n de 2010\/11.<\/p>\n

La sentencia recurrida parte del informe pericial del Arquitecto D. Felicisimo < folios 334 y ss de autos> sobre acondicionamiento de la vivienda n\u00ba NUM008 de los demandados, que, adem\u00e1s de la reconstrucci\u00f3n completa de cubierta, como hemos dicho, se ha procedido a la renovaci\u00f3n del txoko, manteniendo la ubicaci\u00f3n de los cierres, as\u00ed como el cerrado del porche existente en el lado norte de la edificaci\u00f3n donde se ha ubicado el garaje, precisando que los pilares existentes en el cerramiento del txoko, son absorbidos por el nuevo cerramiento y se da continuidad a esta l\u00ednea, que se completa con el garaje en el extremo noroeste. En la sentencia se reconoce que solo hay una diferencia de 4 cm en la “Distancia B” (distancia al linde en el extremo noroeste) entre la existente antes de la intervenci\u00f3n (medida 1,59 metros) < al folio 343 de autos> y despu\u00e9s de \u00e9sta (medida de 1,55 metros) < folio 344 de autos> , pero la considera como una diferencia irreal no significativa atendiendo a las diferentes t\u00e9cnicas de medici\u00f3n empleadas. Considera probado que el garaje de los demandados despu\u00e9s de la obra es el mismo que hab\u00eda antes, si bien se ha cerrado, manteniendo las mismas dimensiones y las distancias entre edificaciones, y siendo que los demandados siguen metiendo su veh\u00edculo en el mismo sitio, como lo hac\u00edan sus antecesores en el t\u00edtulo, y termina a\u00f1adiendo que la desestimaci\u00f3n de la acci\u00f3n negatoria de servidumbre de paso resulta porque los demandados no invaden el predio de la demandante.<\/p>\n

La apelante muestra su disconformidad con el pronunciamiento desestimatorio, volviendo a cuestionar la eficacia probatoria del informe pericial de D. Felicisimo . Sostiene e invocando una err\u00f3nea apreciaci\u00f3n de la prueba por la Magistrada a quo en cuanto a que el garaje de los demandados despu\u00e9s de la obra sea el mismo que el preexistente. Alega que no se ha probado que los causahabientes de los demandados metieran sus veh\u00edculos en dicha tejavana abierta, que hoy es el garaje, afirmaci\u00f3n carente de prueba testifical y documental alguna, sin que sea fuente de conocimiento la referencia del perito-arquitecto t\u00e9cnico. Por el contrario, denuncia que ha resultado acreditado que se invade el terreno de la actora puesto que desde la fachada del garaje construido hasta el lindero actualizado de dominio hay 1,66 metros < folio 324 de autos> , y no hay ning\u00fan veh\u00edculo cuyos ejes delantero y trasero sea menor de 2,60 metros. Ateniendo a la interpretaci\u00f3n estricta en la imposici\u00f3n de los grav\u00e1menes defiende que los demandados no cuentan con la prueba de preexistencia del paso del terreno de su titularidad para servirse del garaje de su casa.<\/p>\n

II .-<\/strong> Este motivo de apelaci\u00f3n debe ser rechazado.<\/p>\n

Como reiteradamente se\u00f1alamos en multitud de sentencias la prueba es valorada primordialmente por el Juez a quo; esta Sala tiene plenas facultades revisoras pero cuando la valoraci\u00f3n de la instancia se corresponde con la prueba practicada, es l\u00f3gica y racional y aprecia conjuntamente la prueba, no procede desconocer su valor sin que quepa sustituirla por una valoraci\u00f3n que se oponga a la misma. ” En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que \u00e9sta aparezca suficientemente expresada en la resoluci\u00f3n recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el Juzgador a quo razona suficientemente el resultado de las pruebas con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos para evitar repeticiones.<\/p>\n

En el caso enjuiciado y revisada la prueba practicada, consideramos que en torno al uso y destino que se ha hecho primero de “dicha tejavana cubierta con dos pilares” o “porche abierto” antes de la obra de acondicionamiento y despu\u00e9s de “cerramiento de dicho espacio que sirve actualmente de garaje”, es el mismo de aparcamiento de veh\u00edculos de toda \u00edndole y\/o almacenamiento de objetos, siendo que para acceder a este recinto sus propietarios deb\u00edan introducirse en el antiguo “Nuevo sendero de Luaga erdico”, pese a lo cual la sentencia de primea instancia ha reconocido la usucapi\u00f3n de la mitad del mismo a favor de la parte actora.<\/p>\n

Como hemos dicho, el informe pericial de D. Felicisimo sobre las obras de acondicionamiento de la casa no ha resultado contradicho por ninguna otra prueba objetiva e imparcial a instancias de la parte demandante, quien \u00fanicamente se ha limitado a aportar un dictamen pericial topogr\u00e1fico que informa sobre cuestiones de topograf\u00eda, geodesia, medici\u00f3n y ubicaci\u00f3n de terrenos y edificaciones, as\u00ed como a efectuar manifestaciones interesadas y subjetivas del informe pericial emitido por un arquitecto a instancias de la parte contraria.<\/p>\n

Sabido es que la acci\u00f3n negatoria de servidumbre es un medio legal para que el due\u00f1o de un predio consiga que se declare que su propiedad est\u00e1 libre de todo gravamen. En todas ellas acciona el due\u00f1o del predio pretendidamente sirviente para defender la plenitud de sus derechos frente al due\u00f1o que afirma la servidumbre, de manera que el actor solo tiene que probar su derecho de propiedad, correspondiendo al demandado la carga de probar la existencia de la servidumbre ( SSTS. de 19 de junio de 1.978 y de 29 de mayo de 1.979 ), por lo que la prosperidad de la acci\u00f3n negatoria de servidumbre precisa, en primer lugar, que el actor justifique su derecho de propiedad sobre el predio que se pretende sirviente, y, en segundo lugar, que exista una perturbaci\u00f3n en el goce de la propiedad del actor por parte del demandado, sin que \u00e9ste acredite que semejante perturbaci\u00f3n se encuentra jur\u00eddicamente fundamentada en una servidumbre constituida por cualquiera de los modos admitidos en Derecho.<\/p>\n

Por ende, se confirma el rechazo de la acci\u00f3n negatoria de servidumbre de paso de los demandados para aparcar sus veh\u00edculos en el garaje, puesto que se tiene por acreditado que el garaje de los demandados despu\u00e9s de la obra es el mismo que hab\u00eda antes, si bien se ha cerrado, manteniendo las mismas dimensiones y las distancias entre edificaciones, por lo que los demandados siguen utilizando dicho espacio, hoy metiendo sus veh\u00edculos en el mismo sitio, como lo hac\u00edan sus antecesores en relaci\u00f3n con cualesquiera tipo de veh\u00edculos u otros objetos. A esta afirmaci\u00f3n llegamos por la propia existencia y utilidad de dicha “tejavana” o “porche”, hoy denominado garaje, y tras comprobar el mismo en las fotograf\u00edas existentes en autos antes del cerramiento < folios 299 y 347> y en la actualidad < fotograf\u00edas obrantes a los folios 147 a 157 de autos> .<\/p>\n

SEXTO.- COSTAS PROCESALES:<\/strong> La estimaci\u00f3n parcial del presente recurso de apelaci\u00f3n conlleva a la estimaci\u00f3n parcial de la acci\u00f3n confesoria de servidumbre contra los demandados Sra. Mariana y Sr. Victoriano , por lo que no ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales de la primera y de esta segunda instancia ( art. 394.2 y 398.2\u00ba1 de la LEC )<\/p>\n

S\u00c9PTIMO.-<\/strong> La disposici\u00f3n adicional 15\u00aa de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el dep\u00f3sito previo que ha de constituirse para la interposici\u00f3n de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resoluci\u00f3n se dispondr\u00e1 la devoluci\u00f3n de la totalidad del dep\u00f3sito.<\/p>\n

VISTOS los art\u00edculos citados y los de legal y pertinente aplicaci\u00f3n,<\/p>\n

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberan\u00eda Popular y en nombre de S.M. el Rey,<\/p>\n

<\/a>FALLAMOS<\/strong><\/p>\n

Que estimando parcialmente el recurso de apelaci\u00f3n<\/strong> interpuesto por DO\u00d1A Eloisa ,<\/strong> representada por el Procurador D. Francisco de Borja Fern\u00e1ndez Lekuona, contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 8 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario n\u00ba 934\/12 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma<\/strong> en el \u00fanico sentido de que debemos declarar y declaramos la existencia de una servidumbre de paso a favor de la finca registral n\u00ba NUM001 al folio NUM002 del libro NUM003 de Derio, tomo NUM004 del Registro de la Propiedad n\u00ba 10 de Bilbao, propiedad de la demandante D\u00f1a. Eloisa , sobre la finca n\u00ba NUM007 , al folio 113 del libro 345 de la villa de Munguia, tomo NUM013 del Registro de la Propiedad de Genrika-Lumo, propiedad de los demandados D\u00f1a. Mariana y D. Victoriano , a trav\u00e9s del camino con ancho variable cuyo trazado asfaltado se expresa en el plano n\u00ba 8 del informe pericial topogr\u00e1fico < folio 325 de autos> , que le une con el camino vecinal de Galbarriatu a Loaga, libr\u00e1ndose a tal efecto mandamientos a los Registros de la Propiedad de Bilbao y Gernika para que procedan a la oportuna inscripci\u00f3n. Y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos<\/strong> , todo ello sin imposici\u00f3n de las costas procesales causadas en la primera ni en esta segunda instancia.<\/p>\n

Devu\u00e9lvase a D\u00aa Eloisa el dep\u00f3sito constituido para recurrir, expidi\u00e9ndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devoluci\u00f3n.<\/p>\n

MODO DE IMPUGNACI\u00d3N:<\/strong> contra esta resoluci\u00f3n cabe recurso de CASACI\u00d3N<\/strong> ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita inter\u00e9s casacional<\/strong> . El recurso se interpondr\u00e1 por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE D\u00cdAS<\/strong> h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la notificaci\u00f3n ( art\u00edculos 477 y 479 de la LECn ).<\/p>\n

Tambi\u00e9n podr\u00e1n interponer recurso extraordinario por INFRACCI\u00d3N PROCESAL<\/strong> ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habr\u00e1 de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE D\u00cdAS<\/strong> h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la notificaci\u00f3n ( art\u00edculo 470.1 y Disposici\u00f3n Final decimosexta de la LECn ).<\/p>\n

Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito<\/strong> de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la Cuenta de Dep\u00f3sitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 4704 0000 00 0657 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer<\/strong> los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ ).<\/p>\n

Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n

Al escrito de interposici\u00f3n deber\u00e1 acompa\u00f1arse, adem\u00e1s, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10\/2012.<\/p>\n

As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Sentado que se puede adquirir por prescripci\u00f3n, y que tanto doctrina como jurisprudencia la califican como positiva, ello implica que el plazo para ello deber\u00e1 contarse desde el d\u00eda en que el due\u00f1o del predio dominante o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente. Posesi\u00f3n que lo ser\u00e1 en concepto de due\u00f1o (esto es de titular no de la finca sino de un derecho real de servidumbre), p\u00fablica, pac\u00edfica y no interrumpida, debiendo tenerse en cuenta que la simple detentaci\u00f3n de una cosa o el ejercicio o disfrute de hecho de un derecho real sobre ella por mera tolerancia de su due\u00f1o no puede beneficiar a quien la ejercita a los efectos de usucapi\u00f3n<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[561,684],"materia":[1235],"organo":[1884],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-10694","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-servidumbre-de-paso","tag-usucapion","materia-la-servidumbre-de-paso-en-bizkaia","organo-seccion-4a","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/10694","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10694"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10694"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10694"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=10694"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=10694"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=10694"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=10694"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}