{"id":10669,"date":"2025-10-06T12:57:04","date_gmt":"2025-10-06T10:57:04","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/aap-de-bizkaia-sec-4a-28-06-2011\/"},"modified":"2026-10-19T16:19:52","modified_gmt":"2026-10-19T14:19:52","slug":"aap-de-bizkaia-sec-4a-28-06-2011","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/aap-de-bizkaia-sec-4a-28-06-2011\/","title":{"rendered":"AAP de Bizkaia de 28 de junio de 2011"},"content":{"rendered":"<p>Roj: <strong>AAP BI 327\/2011<\/strong> &#8211; <strong>ECLI:ES:APBI:2011:327A<\/strong><\/p>\n<p>Id Cendoj: <strong>48020370042011200042<\/strong><\/p>\n<p>\u00d3rgano: <strong>Audiencia Provincial<\/strong><\/p>\n<p>Sede: <strong>Bilbao<\/strong><\/p>\n<p>Secci\u00f3n: <strong>4<\/strong><\/p>\n<p>Fecha: <strong>28\/06\/2011<\/strong><\/p>\n<p>N\u00ba de Recurso: <strong>128\/2011<\/strong><\/p>\n<p>N\u00ba de Resoluci\u00f3n: <strong>474\/2011<\/strong><\/p>\n<p>Procedimiento: <strong>Recurso apelaci\u00f3n de autos LEC 2000<\/strong> Ponente: <strong>MARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA<\/strong><\/p>\n<p>Tipo de Resoluci\u00f3n: <strong>Auto<\/strong><\/p>\n<p>Resoluciones del caso: <strong>AJPI, Bilbao, n\u00fam. 12, 27-10-2010, AAP BI 327\/2011<\/strong><\/p>\n<p><strong>AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA Secci\u00f3n 4\u00aa<\/strong><\/p>\n<p>BARROETA ALDAMAR 10 3\u00aaplanta- C.P. 48001<\/p>\n<p>Tfno.: 94-4016665<\/p>\n<p>Fax: 94-4016992<\/p>\n<p>N.I.G. 48.04.2-10\/016193<\/p>\n<p>Apelaci.autos L2 128\/11<\/p>\n<p>O.Judicial Origen: Jdo. 1\u00aa Instancia n\u00ba 12 (Bilbao)<\/p>\n<p>Autos de Pro.ordinario L2 740\/10 | | | |<\/p>\n<p>Recurrente: Eufrasia y Pilar<\/p>\n<p>Procurador\/a: BEGO\u00d1A URIZAR ARANCIBIA y BEGO\u00d1A URIZAR ARANCIBIA Recurrido: Esteban<\/p>\n<p>Procurador\/a: ALBERTO ARENAZA ARTABE<\/p>\n<p><strong><em>A U T O N.\u00ba 474\/11<\/em><\/strong><\/p>\n<p>Iltmos. Sres.:<\/p>\n<p>PRESIDENTE D. FERNANDO VALD\u00c9S SOL\u00cdS CECCHINI<\/p>\n<p>MAGISTRADA D\u00f1a. LOURDES ARRANZ FREIJO<\/p>\n<p>MAGISTRADA D\u00f1a. REYES CASTRESANA GARC\u00cdA<\/p>\n<p>En BILBAO (BIZKAIA), a 28 de junio de 2011.<\/p>\n<p>Visto en grado de apelaci\u00f3n ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Secci\u00f3n Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, el procedimiento <strong>ORDINARIO N.\u00ba 740\/10<\/strong> , procedente del Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 12 de BILBAO, y seguido entre las siguientes partes:<\/p>\n<p>&#8211; Como apelante-demandante <strong>Eufrasia y Pilar<\/strong> representadas por la Procuradora Sra. Urizar Arancibia y dirigidas por el Letrado Sr. Padr\u00f3 Moreno.<\/p>\n<p>&#8211; Como apelada-demandada <strong>Esteban<\/strong> representado por el Procurador Sr. Arenaza Artabe y dirigido por el Letrado Sr. Montero Zabala.<\/p>\n<p>SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho del Auto impugnado en cuanto se relacionan con el mismo.<\/p>\n<p><a id=\"bookmark1\"><\/a><strong>ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/p>\n<p><strong>PRIMERO<\/strong> .- El Auto de instancia de 27 de Octubre de 2010 y su aclaratorio de fecha 10 de Noviembre de 2010 , son del tenor literal siguiente:<\/p>\n<p>&#8221; <em>PARTE DISPOSITIVA<\/em><\/p>\n<p>Se estiman las excepciones opuestas por la parte demandada, D. Esteban , representado por el procurador D. Alberto Arenaza Artabe, frente a la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Do\u00f1a Bego\u00f1a Urizar Arancibia, en nombre y representaci\u00f3n de Do\u00f1a Pilar y de DO\u00d1A Eufrasia , acordando el sobreseimiento del presente procedimiento&#8221;.<\/p>\n<p>AUTO ACLARATORIO<\/p>\n<p><strong><em>PARTE DISPOSITIVA<\/em><\/strong><\/p>\n<p>1 .- Se estima la petici\u00f3n formulada por Esteban de \u00c2aclarar \u00c3el AUTO dictado en el presente procedimiento con fecha 27-10-10 , en el sentido que se indica: \u00ca<\/p>\n<p>&#8221; <strong><em>PARTE DISPOSITIVA<\/em><\/strong><\/p>\n<p>1 .\u00caSe estiman las excepciones opuestas por la parte demandada, D. Esteban , representado por el procurador D. Alberto Arenaza Artabe, frente a la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Do\u00f1a Bego\u00f1a Urizar Arancibia, en nombre y representaci\u00f3n de Do\u00f1a Pilar y de DO\u00d1A Eufrasia , acordando el sobreseimiento del presente procedimiento.<\/p>\n<p>2 . Se condena a la parte actora al abono de las costas&#8221;.<\/p>\n<p>2 .- La referida resoluci\u00f3n queda definitivamente redactada en el particular se\u00f1alado en los antecedentes, de la siguiente forma: \u00ce<\/p>\n<p>&#8221; <strong><em>PARTE DISPOSITIVA<\/em><\/strong><\/p>\n<p>1 .\u00caSe estiman las excepciones opuestas por la parte demandada, D. Esteban , representado por el procurador D. Alberto Arenaza Artabe, frente a la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Do\u00f1a Bego\u00f1a Urizar Arancibia, en nombre y representaci\u00f3n de Do\u00f1a Pilar y de DO\u00d1A Eufrasia , acordando el sobreseimiento del presente procedimiento.<\/p>\n<p>2 . Se condena a la parte actora al abono de las costas&#8221;<\/p>\n<p>Incorp\u00f3rese esta resoluci\u00f3n al libro de autos y ll\u00e9vese testimonio a los autos principales&#8221;.<\/p>\n<p><strong>SEGUNDO<\/strong> .- Publicada y notificada dicha Resoluci\u00f3n a las partes litigantes, por la representaci\u00f3n de los <em>demandantes<\/em> se interpuso en tiempo y forma recurso de apelaci\u00f3n que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formaci\u00f3n del presente rollo, al que ha correspondido el <strong>n\u00ba 128\/11 de Registro<\/strong> y que se ha suscitado con arreglo a los tr\u00e1mites de los de su clase.<\/p>\n<p><strong>TERCERO<\/strong> .- Hecho el oportuno se\u00f1alamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votaci\u00f3n y fallo.<\/p>\n<p><strong>CUARTO<\/strong> .- En la tramitaci\u00f3n del presente recurso se han observado las prescripciones legales.<\/p>\n<p>Ha sido Ponente para este tr\u00e1mite la Ilma. Sra. Magistrada <strong>D.\u00aa REYES CASTRESANA GARC\u00cdA.<\/strong><\/p>\n<p><a id=\"bookmark3\"><\/a><strong>RAZONAMIENTOS JUR\u00cdDICOS<\/strong><\/p>\n<p><strong>PRIMERO.-<\/strong> D\u00f1a. Pilar y D\u00f1a. Eufrasia , hija y viuda de D. Esteban que falleci\u00f3 bajo testamento en el que lega a su esposa, a su elecci\u00f3n, el quinto de libre disposici\u00f3n de su herencia o el usufructo universal y vitalicio y le otorga poder testatorio para que como comisario disponga de todos sus bienes a favor de su hija y de los descendientes que \u00e9sta pudiera tener, formulan demanda de juicio ordinario contra su t\u00edo y cu\u00f1ado, D. Esteban , interesando en su suplico se declare sin efecto el testamento otorgado por el abuelo y suegro D. Bernabe en cuanto priva sin apartamiento a su hijo D. Hermenegildo de sus derechos sucesorios, declarando el derecho de D. Hermenegildo a la mitad de los bienes de su padre D. Bernabe , o, subsidiariamente, a las dos quintas partes. Se basa en que en el testamento de D. Bernabe se dejaron dos legales a cada uno de sus hijos respecto de la casa se\u00f1alada con el n\u00ba NUM000 de DIRECCION000 Bidea de Erandio, y en el remanente de todos sus bienes y derechos instituy\u00f3 heredero a su hijo D. Esteban , cuando los bienes inmuebles legados eran propiedad de los propios legatarios con anterioridad al otorgamiento del testamento, por adjudicaci\u00f3n de la herencia de su madre D\u00f1a. Filomena , sin que por lo tanto exista f\u00f3rmula alguna de apartamiento, citando a tal efectos los arts. 54, 57.2 y 65 de la Ley 3\/1992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco .<\/p>\n<p>El demandado D. Esteban invoc\u00f3 la falta de legitimaci\u00f3n activa de la actora D\u00f1a. Pilar , porque durante la existencia de la comunidad de bienes o haber hereditario entre los hijos del causante y su c\u00f3nyuge viudo designado comisario en el testamento con facultades de administraci\u00f3n y representaci\u00f3n corresponde al c\u00f3nyuge viudo dichas facultades con car\u00e1cter exclusivo y excluyente, as\u00ed como defecto legal en el modo de proponer la demanda, puesto que el suplico de la misma es ambiguo, impreciso y carente de fundamento al solicitar la nulidad del testamento cuando peticiona &#8220;dejar sin efecto el testamento&#8221;, pero sin invocar causa de nulidad testamentaria alguna, siendo que la fundamentaci\u00f3n de la demanda se constri\u00f1e a los preceptos del C\u00f3digo Civil y de la Ley de Derecho Civil Foral del Pais Vasco sobre el apartamiento, entendiendo que no concurre preterici\u00f3n del potencial heredero D. Hermenegildo al ser invocado en el testamento, siendo cuesti\u00f3n diferente la acci\u00f3n de complemento de la leg\u00edtima que deber\u00eda ejercitarse en el procedimiento de partici\u00f3n de la herencia.<\/p>\n<p>El auto que es objeto de apelaci\u00f3n acuerda el sobreseimiento del procedimiento, toda vez que, apreciada la falta de legitimaci\u00f3n activa de la demandante D\u00f1a. Pilar , estima la excepci\u00f3n opuesta por el demandado D. Esteban de inadecuaci\u00f3n de procedimiento por raz\u00f3n de la materia y forma defectuosa de plantear la demanda.<\/p>\n<p>Contra el mismo han interpuesto recurso de apelaci\u00f3n las demandantes D\u00f1a. Pilar y D\u00f1a. Eufrasia , en los t\u00e9rminos que a continuaci\u00f3n pasamos a examinar.<\/p>\n<p><strong>SEGUNDO.-<\/strong> Muestra su disconformidad la parte apelante con la apreciaci\u00f3n de la falta de legitimaci\u00f3n activa de D\u00f1a. Pilar , al no haber aceptado la herencia de su padre ni constar que su madre, el c\u00f3nyuge viudo designada comisaria, haya hecho uso del poder testatorio que le fue concedido por el fallecido D. Hermenegildo , alegando que se ha incurrido en una err\u00f3nea aplicaci\u00f3n de la normativa jur\u00eddica representada por el art. 999 del C\u00f3digo Civil que establece que la aceptaci\u00f3n de la herencia puede ser expresa o t\u00e1cita, siendo que la presentaci\u00f3n de esta demanda sobre derechos hereditarios de su padre conlleva la aceptaci\u00f3n t\u00e1cita de la herencia de su padre y le confiere legitimaci\u00f3n.<\/p>\n<p>Este motivo de impugnaci\u00f3n debe ser rechazado.<\/p>\n<p>No es de aplicaci\u00f3n al supuesto de autos lo establecido en la legislaci\u00f3n com\u00fan a que se refiere el art. 999 del C\u00f3digo Civil cuando regula la aceptaci\u00f3n t\u00e1cita del instituido heredero, sino las especialidades del derecho foral de aplicaci\u00f3n al caso de autos y que est\u00e1n contempladas en la Ley 3\/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral del Pais Vasco , toda vez que no consta la liquidaci\u00f3n de la comunicaci\u00f3n foral del fallecido D. Hermenegildo con la codemandante D\u00f1a. Eufrasia y s\u00ed por el contrario la existencia de poder testatorio a favor de la viuda no ejercitado hasta la fecha. Por ello es de aplicaci\u00f3n lo establecido en el art. 105 en relaci\u00f3n con el art. 104 de la Ley Foral que dispone que &#8220;si el causante hubiera designado comisario&#8230; mientras los bienes contin\u00faen en este estado, el c\u00f3nyuge viudo, salvo disposici\u00f3n contraria del testador, ser\u00e1 el \u00fanico representante de la herencia y administador de todo el caudal, en tanto no medie aceptaci\u00f3n de la herencia por los sucesores designados&#8221; y el art. 40 que regula que &#8220;mientras no se difiera la sucesi\u00f3n y la herencia sea aceptada, ser\u00e1 representante y administrador del causal la persona que el testador hubiera designado en el testamento&#8230; a falta de designaci\u00f3n, representar\u00e1 y administrar\u00e1 la herencia el c\u00f3nyuge viudo y, en defecto de \u00e9ste, el propio comisario&#8221;. As\u00ed la Sentencia de 22 de diciembre de 2.010 de esta Audiencia Provincial de Bizkaia ha dicho que &#8220;&#8230; resultando que consolidada la comunicaci\u00f3n foral sin haberse dado a\u00fan ni su partici\u00f3n ni su adjudicaci\u00f3n y no habiendo hecho uso del poder testatorio conferido a su favor la viuda, resulta que quien tiene la representaci\u00f3n y administraci\u00f3n de esa masa patrimonial, mientras no se de aquella y se use \u00e9ste, lo es la Comisaria, sin que el actor ostente ni la cualidad de heredero ni la de representante de la herencia yacente por m\u00e1s que sea hijo del fallecido, ya que aun no ha sido designado heredero no realizando acto alguno que evidencia su designaci\u00f3n o consideraci\u00f3n como tal&#8221;. No genera legitimaci\u00f3n activa la mera expectativa de la<\/p>\n<p>actora de ser heredera, toda vez que en la cl\u00e1usula segunda del testamento de su padre el poder testatorio a favor del c\u00f3nyuge viudo se hace en favor de su hija y de los descendientes que \u00e9sta pudiera tener, y ello con pr\u00f3rroga del plazo legal por todos los a\u00f1os que viviera su c\u00f3nyuge, y termina por disponer que &#8220;En tanto no haga uso del poder, retendr\u00e1 la administraci\u00f3n de los bienes relictos&#8221;.<\/p>\n<p><strong>TERCERO.-<\/strong> En segundo lugar denuncia la parte apelante indebida apreciaci\u00f3n de defecto legal en el modo de proponer la demanda, al sostener que en la fundamentaci\u00f3n de la demanda anuncia que ejercita acci\u00f3n a los fines de que se reconozca a D. Hermenegildo los derechos sucesorios en la herencia de su padre D. Bernabe , ya que en su testamento sin existir apartamiento se le priva de aqu\u00e9llos siendo legitimario y en tal sentido debe dejarse sin efecto, se\u00f1alando que en la audiencia previa qued\u00f3 subsanada cualquier oscuridad respecto de su petici\u00f3n, precisando que no se trata de que el testamento sea nulo, sino de un supuesto de privaci\u00f3n de derechos sucesorios sin apartamiento, reclamando los derechos sucesorios, y a tal efecto se les debe reconocer que tienen derecho a la mitad de la herencia o subsidiariametne a dos quintos de la misma, reiterando que su pretensi\u00f3n es de reconocimiento de derechos sucesorios. A\u00f1ade que su pretensi\u00f3n qued\u00f3 clara y precisa: que se declare el derecho de D\u00f1a. Hermenegildo a la mitad de los bienes de su padre o subsidiariamente a las dos quintas partes. Por otro lado, mantiene que no est\u00e1 solicitando ning\u00fan complemento de leg\u00edtima del art. 815 del C\u00f3digo Civil , sino reconocimiento de derechos hereditarios y este reconocimiento debe encauzarse a trav\u00e9s del juicio ordinario, porque la divisi\u00f3n de patrimonios tiene por objeto la divisi\u00f3n de la herencia ex art. 782 de la LECn .<\/p>\n<p>Ratificamos la apreciaci\u00f3n del defecto legal en el modo de proponer la demanda que se realiza en el auto recurrido.<\/p>\n<p>Vemos, de una simple lectura de la demanda, que la parte actora lo primero que postula es que se &#8220;declare sin efecto el testamento &#8230; (estableciendo como causa o explicando) en tanto priva sin apartamiento a su hijo D. Hermenegildo , de sus derechos sucesorios, (teniendo como efecto) declarando el derecho de D. Hermenegildo a la mitad de los bienes de su padre D. Bernabe o, subsidiariamente, las dos quintas partes&#8221;, es decir, en el petitum se pide la nulidad del testamento con la consecuente declaraci\u00f3n de derechos hereditarios, pero sin especificar en la fundamentaci\u00f3n f\u00e1ctica-jur\u00eddica la causa de nulidad prevista en el art\u00edculo 687 del C\u00f3digo Civil , si bien expone en la &#8220;causa petendi&#8221; preceptos referidos al apartamiento del legitimario regulados en los arts. 54. 57.2 y 65 de la Ley de Derecho Civil Foral del Pais Vasco . La demanda rectora de esta litis es defectuosa al contener su petitum un mal planteamiento de la acci\u00f3n ejercitada, adem\u00e1s de la evidente ambig\u00fcedad en su redacci\u00f3n, y estar carente de fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica. La vertida en la demanda es a su vez contradictoria en cuanto se basa en el instituto de la preterici\u00f3n, que conlleva la validez del testamento, creando una confusi\u00f3n irresoluble. No es dable que por la v\u00eda del art. 416 \u00f3 425 de la LECn se produzca una alteraci\u00f3n sustancial de la pretensi\u00f3n en la audiencia previa, defendiendo la validez del testamento y el reconocimiento de derechos hereditarios por mor de una preterici\u00f3n, lo que est\u00e1 proscrito en el art. 426.1\u00ba de la LEC , siendo que las alegaciones vertidas en la audiencia previa no cabe reputarlas como aclaraciones y precisiones sino como una alteraci\u00f3n sustancial de la pretensi\u00f3n ejercitada, en relaci\u00f3n con el art. 399 de la LECn que exige que se fije con claridad y precisi\u00f3n lo que se pida, en armon\u00eda con el principio de congruencia establecido en el art. 218 de dicha Ley , am\u00e9n de situar a la parte contraria en clara indefensi\u00f3n.<\/p>\n<p>La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2.010 aprecia infracci\u00f3n del art. 218.1 de la LECn , en su proyecci\u00f3n constitucional, del art. 120 de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola, ya que la incongruencia es clara en su aspecto de incongruencia extra petita, entendida, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 194\/2005, 18 de julio , cuando el \u00f3rgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensi\u00f3n que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuaci\u00f3n entre el fallo o la parte dispositiva de la resoluci\u00f3n judicial y los t\u00e9rminos en que las partes formularon sus pretensiones ( Sentencias de 13 de mayo de 2002 , 29 de septiembre de 2006 y 17 de noviembre de 2006 ), al contemplar un caso muy parecido al presente de que la acci\u00f3n iba dirigida a la nulidad o ineficacia de sendas cl\u00e1usulas testamentarias y la sentencia de la Audiencia Provincial no entra en la cuesti\u00f3n, sino que resuelve sobre la existencia de una deuda y sobre la imputaci\u00f3n de una donaci\u00f3n, extremos que no fueran objeto de la litis.<\/p>\n<p><strong>CUARTO.-<\/strong> La desestimaci\u00f3n del presente recurso de apelaci\u00f3n conlleva la imposici\u00f3n de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1\u00ba de la LECn .<\/p>\n<p>Respecto al dep\u00f3sito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15\u00aa de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos desestimados.<\/p>\n<p>VISTOS los art\u00edculos citados y los de legal y pertinente aplicaci\u00f3n.<\/p>\n<p><a id=\"bookmark5\"><\/a><strong>PARTE DISPOSITIVA<\/strong><\/p>\n<p>Que desestimando el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por <strong>DO\u00d1A Pilar Y DO\u00d1A Eufrasia ,<\/strong> representadas por la Procuradora D\u00f1a. Bego\u00f1a Urizar Arancibia, contra el Auto dictado el 27 de octubre de 2.010 y el aclaratorio de 10 de noviembre de 2.010 , por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 12 de Bilbao, en el Procedimiento Ordinario n\u00ba 740\/10, <strong>DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS los mismos<\/strong> por la falta de legitimaci\u00f3n activa de D\u00f1a. Pilar y por el indicado defecto legal de mal planteamiento de la demanda rectora del presente proceso, con expresa imposici\u00f3n de la costas procesales causadas en esta alzada a las apelantes.<\/p>\n<p>La confirmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida conlleva la p\u00e9rdida del dep\u00f3sito constituido para recurrir, que ser\u00e1 transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos desestimados.<\/p>\n<p>Contra esta resoluci\u00f3n no cabe recurso alguno.<\/p>\n<p>As\u00ed, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los\/as Ilmos\/as. Sres\/as. que lo encabezan. Doy fe.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Resultando que consolidada la comunicaci\u00f3n foral sin haberse dado a\u00fan ni su partici\u00f3n ni su adjudicaci\u00f3n y no habiendo hecho uso del poder testatorio conferido a su favor la viuda, resulta que quien tiene la representaci\u00f3n y administraci\u00f3n de esa masa patrimonial, mientras no se de aquella y se use \u00e9ste, lo es la Comisaria, sin que el actor ostente ni la cualidad de heredero ni la de representante de la herencia yacente por m\u00e1s que sea hijo del fallecido, ya que aun no ha sido designado heredero no realizando acto alguno que evidencia su designaci\u00f3n o consideraci\u00f3n como tal&#8221;. 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