{"id":10626,"date":"2025-10-06T12:57:02","date_gmt":"2025-10-06T10:57:02","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/sap-de-bizkaia-sec-3a-29-01-2009\/"},"modified":"2026-10-19T16:19:51","modified_gmt":"2026-10-19T14:19:51","slug":"sap-de-bizkaia-sec-3a-29-01-2009","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/sap-de-bizkaia-sec-3a-29-01-2009\/","title":{"rendered":"SAP de Bizkaia de 29 de enero de 2009"},"content":{"rendered":"

Roj: SAP BI 163\/2009<\/strong> – ECLI:ES:APBI:2009:163<\/strong><\/p>\n

Id Cendoj: 48020370032009100031<\/strong><\/p>\n

\u00d3rgano: Audiencia Provincial<\/strong><\/p>\n

Sede: Bilbao<\/strong><\/p>\n

Secci\u00f3n: 3<\/strong><\/p>\n

Fecha: 29\/01\/2009<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Recurso: 527\/2008<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Resoluci\u00f3n: 36\/2009<\/strong><\/p>\n

Procedimiento: Recurso apelaci\u00f3n procedimiento ordinario LEC 2000<\/strong> Ponente: MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA<\/strong><\/p>\n

Tipo de Resoluci\u00f3n: Sentencia<\/strong><\/p>\n

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA<\/p>\n

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA<\/p>\n

Secci\u00f3n 3\u00aa<\/p>\n

BARROETA ALDAMAR 10 3\u00aa planta- C.P. 48001<\/p>\n

Tfno.: 94-4016664<\/p>\n

Fax: 94-4016992<\/p>\n

N.I.G. 48.03.2-07\/501898<\/p>\n

A.p.ordinario L2 527\/08<\/p>\n

O.Judicial Origen: 1\u00aa Inst. e Instrucc. n\u00ba 3 (Gernika)<\/p>\n

Autos de Pro.ordinario L2 405\/07<\/p>\n

|<\/p>\n

|<\/p>\n

|<\/p>\n

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Recurrente: Bego\u00f1a<\/p>\n

Procurador\/a: PEDRO CARNICERO SANTIAGO<\/p>\n

Recurrido: Lorenza , Santiago , Pedro Jes\u00fas , Cosme , Javier , Apolonia , Josefa , Virginia ,<\/p>\n

Valeriano , Alfredo y Estela<\/p>\n

Procurador\/a: GERMAN APALATEGUI CARASA, GERMAN APALATEGUI CARASA,<\/p>\n

SENTENCIA N\u00ba 36<\/em><\/strong><\/p>\n

ILMAS. SRAS.<\/p>\n

D\u00f1a. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO<\/p>\n

D\u00f1a. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ<\/p>\n

D\u00f1a. CARMEN KELLER ECHEVARRIA<\/p>\n

En BILBAO, a veintinueve de enero de dos mil nueve.<\/p>\n

Vistos en grado de apelaci\u00f3n ante la Secci\u00f3n Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustr\u00edsimas Se\u00f1oras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario n\u00ba 405\/07 procedentes del Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 3 de Gernika y seguidos entre partes: Como apelante, Bego\u00f1a representada por<\/p>\n

el Procurador Sr. Carnicero Santiago y dirigida por el Letrado Sr. Martinez Gala y como apelado Lorenza y Santiago ambos representados por el Procurador Sr. Apalategui Carasa y dirigido por el Letrado Sr. Loro\u00f1o Mugarza, y Pedro Jes\u00fas , Cosme , Javier , Apolonia , Josefa , Virginia , Valeriano , Alfredo Y Estela todos ellos rebeldes en esta instancia.<\/p>\n

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n

<\/a>ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 21 de julio de 2008 es del tenor literal siguiente: “FALLO: Que estimando \u00edntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora D\u00f1a. Itxaso Esesumaga Arrola, en nombre y representaci\u00f3n de D\u00d1A. Lorenza y D. Santiago , contra D\u00d1A. Bego\u00f1a , D. Pedro Jes\u00fas , D. Cosme y D\u00d1A. Josefa , D. Javier y D\u00d1A. Apolonia , D\u00d1A. Virginia y D. Valeriano , D. Alfredo y D\u00d1A. Estela , debo declarar y declaro que la finca propiedad de la demandada D\u00d1A. Bego\u00f1a se halla gravada con una servidumbre de paso para personas, animales y veh\u00edculos de todas clases, hasta camino p\u00fablico, y por el l\u00edmite colindante con las fincas n\u00ba NUM000 y NUM001 , con la indemnizaci\u00f3n legal que se determine en ejecuci\u00f3n de sentencia, a favor de la descrita como Monte casta\u00f1al y arbolar llamado “Goikobaso”, cuya descripci\u00f3n en el Registro de la Propiedad es “que linda al Norte con otro de Don Pio ; al Sur con tracci\u00f3n, a favor de las fincas de los actores y para acceso y servicios agr\u00edcolas y forestales de aqu\u00e9llas, con otro que administra Don \u00c1ngel Jes\u00fas ; al este, con el de la casa Martinguena y al oeste, con los de dicha casa y Yondogoyena y de Raquel ; mide seiscientos estados, equivalentes a dos mil doscientos ochenta metros cuadrados”, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaraci\u00f3n, y a que no perturbe a los propietarios de la parcela n\u00ba NUM002 en la quieta y pac\u00edfica posesi\u00f3n, uso y disfrute de la referida servidumbre, ordenando la expedici\u00f3n de mandamiento dirigido al Registro de la Propiedad de Gernika para la debida constancia de la inscripci\u00f3n de la existencia de la servidumbre de paso, tanto en las inscripciones del predio sirviente como en el dominante, y todo ello con imposici\u00f3n de costas a la parte demandada, absolviendo a los demandados D. Pedro Jes\u00fas , D. Cosme y D\u00d1A. Josefa , D. Javier y D\u00d1A. Apolonia , D\u00d1A. Virginia y D. Valeriano , D. Alfredo y D\u00d1A. Estela de las pretensiones formuladas en su contra, sin hacer expresa condena en las costas causadas.”<\/p>\n

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resoluci\u00f3n a las partes litigantes por la Representaci\u00f3n Procesal de Bego\u00f1a se interpuso en tiempo y forma recurso de apelaci\u00f3n que, admitido por el Juzgado de instancia y dado traslado a las dem\u00e1s partes por un plazo de diez d\u00edas, por la contraparte se efectu\u00f3 oposici\u00f3n al mismo. Emplazadas las partes ante este Tribunal y subsiguiente remisi\u00f3n de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores, orden\u00e1ndose a la recepci\u00f3n de autos y personamientos efectuados la formaci\u00f3n del presente Rollo al que correspondi\u00f3 el n\u00famero 527\/08 de Registro y que se sustanci\u00f3 con arreglo a los tr\u00e1mites de los de su clase.<\/p>\n

TERCERO .- Por providencia de fecha 8 de enero de 2009 se se\u00f1al\u00f3 el d\u00eda 28 de enero de 2009 para deliberaci\u00f3n, votaci\u00f3n y fallo del presente recurso.<\/p>\n

CUARTO .- Que en la tramitaci\u00f3n del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.<\/p>\n

VISTOS, siendo Ponente para este tr\u00e1mite la Ilma. Sra. Magistrada DO\u00d1A CARMEN KELLER ECHEVARRIA<\/p>\n

<\/a>FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO. -Se alega por la parte apelante que el fallo de la sentencia se apoya exclusivamente en declaraciones testif\u00edcales, las del primer proceso interdictal, emitida por familiares de los actores y de parte interesada en este pleito, sin tener en cuenta los detalles que evidencian contradicciones y sin apreciar tacha alguna, frente a lo que opone la parte la prueba documental, t\u00edtulos de propiedad, la propia carta remitida en su d\u00eda por la actora y fotograf\u00edas aportadas. Las partes apeladas personadas se oponen al recurso.<\/p>\n

SEGUNDO. -La Sentencia de esta misma Secci\u00f3n de fecha 30\/07\/04 , recog\u00eda:” Con relaci\u00f3n a las servidumbres deben establecerse las siguientes consideraciones, as\u00ed y en primer lugar debe se\u00f1alarse que conforme a las normas de la carga de la prueba corresponde a quien lo alega determinar el derecho de paso y en la forma que se pretende puesto que la propiedad se presume libre. En cuanto a la acci\u00f3n negatoria de servidumbre debe se\u00f1alarse que es doctrina jurisprudencial favorecer en lo posible el inter\u00e9s y condici\u00f3n del predio sirviente, por ser de interpretaci\u00f3n estricta toda la materia relativa a la imposici\u00f3n de grav\u00e1menes y por la concordancia con la presunci\u00f3n de libertad de los fondos y por tanto a quien pretende la limitaci\u00f3n del dominio ajeno le corresponde la carga de la prueba.Debe hacerse menci\u00f3n a la cuesti\u00f3n de la servidumbre por signo aparente de padre de familia. Como en resoluci\u00f3n de esta Sala de esta Sala, Sec. 3\u00aa A.P. Vizcaya, de fecha 2-2-1998<\/p>\n

EDJ1998\/9856 se se\u00f1alaba, a tenor de lo declarado por reiterada jurisprudencia, SS TS 30-12-75 EDJ1975\/487 , 7-7-83 y 13-5-86 EDJ1986\/3158 entre otras, para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre, regulada por el art\u00edculo 541 C.C ., es indispensable que quien ejercite la acci\u00f3n para conseguirlo acredite debidamente:<\/p>\n

a) La existencia de dos predios pertenecientes al mismo propietario.<\/p>\n

b) Un estado o situaci\u00f3n de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical, aplic\u00e1ndose anal\u00f3gicamente al supuesto que se divida una finca pasando a formar dos pertenecientes a diversos propietarios, bien por venta o cualquier otro t\u00edtulo traslativo del dominio, ST TS 10-4-54.<\/p>\n

c) Que tal forma de exteriorizaci\u00f3n hubiera sido impuesta por el due\u00f1o com\u00fan “el padre de familia”, no debi\u00e9ndose entenderse esto en sentido restringido pues no es necesario que el signo aparente de servidumbre lo cree el propio due\u00f1o de ambos fundos, sino que constando previamente la servidumbre basta si una vez bajo su titularidad no las hace desaparecer, ello implica y comporta unos resultados equivalentes a la creaci\u00f3n por el mismo de dichos signos que impl\u00edcitamente ha consentido y aceptado.<\/p>\n

d) Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real.”<\/p>\n

TERCERO. – Desde los anteriores par\u00e1metros, vistas las actuaciones esta Sala entiende que tal y como se recoge en la resoluci\u00f3n recurrida, resulta de aplicaci\u00f3n lo dispuesto en el art. 128 de la Ley Civil Foral del Pa\u00eds Vasco, y cuyo an\u00e1lisis al caso concreto efectuado en la resoluci\u00f3n recurrida y en concreto en el fundamento tercero resulta ajustado a derecho y aplicable.<\/p>\n

En este sentido y abundando en lo recogido en la resoluci\u00f3n recurrida se\u00f1alar que la Ley 3\/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco cuando se recoge DE LAS SERVIDUMBRES DE PASO se redacta este T\u00edtulo dada la omisi\u00f3n en la Compilaci\u00f3n de T\u00edtulo dedicado en el Fuero a las prescripciones, omisi\u00f3n que a partir de 1959, y dado que conforme al C\u00f3digo Civil EDL1889\/1 las servidumbres de paso son imprescriptibles ( art. 539), ha permitido plantear numerosos litigios en los que se deniega la servidumbre sobre derechos de paso de uso muy antiguo. El art. 128 de esta ley recoge de nuevo la adquisici\u00f3n por prescripci\u00f3n, pero alarga el plazo foral de quince a\u00f1os para acomodarlo al de veinte a\u00f1os propio del C\u00f3digo Civil EDL1889\/1. Al mismo tiempo se dictan otras dos normas, en los arts. 129 y 130 , para resolver los m\u00e1s importantes conflictos que son objeto de litigio.<\/p>\n

Dicha exposici\u00f3n no establece expresas referencias respecto del car\u00e1cter de la servidumbre de paso en funci\u00f3n del car\u00e1cter de finca urbana o r\u00fastica, lo que indudablemente debe ser puesto en relaci\u00f3n con el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la mencionada Ley de Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco al precisar SECCI\u00d3N PRIMERA. \u00c1mbito Territorio Art\u00edculo 5 “Este Fuero, como legislaci\u00f3n civil propia del Territorio Hist\u00f3rico de Bizkaia, rige en toda su extensi\u00f3n en el Infanzonado o Tierra Llana.”. Art\u00edculo 6 “Con la denominaci\u00f3n de Infanzonado o Tierra Llana se designa a todo el Territorio Hist\u00f3rico de Bizkaia, con excepci\u00f3n de la parte no aforada de las Villas de Balmaseda, Bermeo, Durango, Ermua, Gernika-Lumo, Lanestosa, Lekeitio, Markina-Xemein, Ondarroa, Otxandio, Portugalete y Plentzia, de la ciudad de Ordu\u00f1a y el actual t\u00e9rmino municipal de Bilbao.<\/p>\n

El territorio exceptuado se regir\u00e1 por la legislaci\u00f3n civil general, salvo en cuanto sea aplicable el presente Fuero”. Art\u00edculo 7 “El territorio no aforado, al que se refiere el art\u00edculo anterior, estar\u00e1 integrado por el per\u00edmetro actual del respectivo n\u00facleo urbano originario y el suelo contiguo al mismo que est\u00e9 calificado como “urbano” en el planeamiento vigente a la entrada en vigor de este Fuero.<\/p>\n

De lo que antecede junto con lo razonado en la resoluci\u00f3n recurrida permite determinar como ajustado a derecho su aplicaci\u00f3n.<\/p>\n

Debemos ahora determinar si concurren los requisitos para su determinaci\u00f3n en el presente supuesto. En este sentido y en discrepancia con lo mantenido por la parte apelante, debe se\u00f1alarse que al igual que lo entiende la juzgadora de la instancia puede mantenerse y desde la prueba practicada los siguientes asertos:<\/p>\n

a) El terreno donde se ubica el paso es viable tal y como se refleja de la documental fotograf\u00edas 15 a) y 15 b) y en el plano que como documento 3 se aporta con la demanda.<\/p>\n

b) Se ha acreditado la existencia de una servidumbre de paso y durante el transcurso de un amplio y prolongado espacio de tiempo y ello mediante la prueba testifical. Verdadera existencia en cuanto que tal paso , no se puede comprender como mero acto de tolerancia de insuficiente consideraci\u00f3n.<\/p>\n

c) Como se refleja en la resoluci\u00f3n recurrida la existencia de servidumbre mediante el mecanismo de la prescripci\u00f3n, no es incompatible con la servidumbre de paso legal o forzosa.<\/p>\n

d) La utilidad de la servidumbre aparece igualmente acreditada.<\/p>\n

e) Y por \u00faltimo se dan en la posesi\u00f3n los requisitos para hacer viable la usucapi\u00f3n.<\/p>\n

f) Se da el c\u00f3mputo del plazo de veinte a\u00f1os y ello desde la declaraci\u00f3n de que ya en el a\u00f1o 1966 la finca en la que se ubica la estaci\u00f3n de servicio, es segregada de otra y pasa a ser finca independientes. Y son fincas independientes desde que la Sociedad vendedora las adquiere pasando a ser predio sirviente la estaci\u00f3n de Servicio y el Hostal Barazar pasa a ser finca dominante. Desde la testifical practicada, insistimos queda precisado el hecho del paso en s\u00ed y no como mero acto de tolerancia.<\/p>\n

Por tanto, de lo aqu\u00ed sucintamente expuesto, y los propios argumentos recogidos en la resoluci\u00f3n recurrida, deben entenderse cumplidos los requisitos para la determinaci\u00f3n de la servidumbre y al amparo de lo dispuesto en el art. 128 de la Ley de Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco , no puede sino desestimarse el recurso de apelaci\u00f3n con confirmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida.”.As\u00ed mismo la Sentencia de esta Secci\u00f3n de 19\/11\/04 , recoge ” PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia por entender que efect\u00faa un an\u00e1lisis equivocado de las acciones que ejercita el actor, igualmente err\u00f3neamente planteadas; al entender de esta parte resulta totalmente incompatible la posibilidad de accionar la opci\u00f3n de adquisici\u00f3n de la servidumbre de paso ex art\u00edculo 128 de Ley Foral Bizkaina ; la constituci\u00f3n de servidumbre forzosa por enclave de la finca en la de los demandados; y por \u00faltimo, posesi\u00f3n inmemorial que constituye la existencia del paso desde siempre por la finca de los demandados para acceder a la de los actores. Analiza los puestos de ambas acciones y entiende que no puede ninguna de ellas prosperar; adem\u00e1s de ser totalmente incompatibles en cuanto los requisitos y dem\u00e1s presupuestos son distintos; alega existencia de otros dos pasos que resalta no utilizados por mera conveniencia del actor, as\u00ed, como mera tolerancia en su caso del anterior propietario de permitir el paso al apelado por la zona objeto de discusi\u00f3n; inexistencia de signo que conste la existencia del paso , discurriendo el pretendido por la zona que m\u00e1s beneficia al actor y perjudica al recurrente; Alega actos propios del actor de existencia de otros caminos, adem\u00e1s del solicitado, por un lado, la falta de interposici\u00f3n de la demanda durante 7 meses y constataci\u00f3n de finca debidamente utilizada; relaci\u00f3n del monto indemnizatorio y planteamiento del juicio por un verbal por su escasa entidad econ\u00f3mica cuando el demandado lo impugna por entender que es de valor superior; estos datos demuestran que para el actor caben otras posibilidades para acceder a su finca:<\/p>\n

Impugnaci\u00f3n de las pruebas testificales verificadas en el acta del juicio; falta de diligencia en el actor, que no acomete las reparaciones necesarias a realizar en los otros caminos a verificar el paso a su finca; por todo ello, solicita la revocaci\u00f3n de la sentencia, con desestimaci\u00f3n de las pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- En primer t\u00e9rmino se quiere dejar sentado que, la Sala considera que la acci\u00f3n que ejercita el actor se refiere a la prescripci\u00f3n adquisitiva de la servidumbre de paso al amparo del art\u00edculo 128 de Ley Foral de Bikaia ; no por ello es incompatible, en el caso que no se estime la pretensi\u00f3n de constituci\u00f3n, conforme al art\u00edculo n\u00fam. 564 del C\u00f3digo civil EDL1889\/1 , en cuanto de la servidumbre forzosa de paso por ser el \u00fanico acceso viable a su finca; y por \u00faltimo, el examen y constituci\u00f3n de paso inmemorial con anterioridad al C\u00f3digo civil EDL1889\/1, a fin de adquirir dicha servidumbre de paso.<\/p>\n

La sentencia, es lo cierto que, analizando los argumentos y pruebas adjuntas al procedimiento por los litigantes, establece la conclusi\u00f3n de concurrir los presupuestos establecidos en el art\u00edculo 128 de la Ley Foral y admitir que procede la prescripci\u00f3n adquisitiva por su existencia en mas de 20 a\u00f1os. as\u00ed lo expresa de forma expl\u00edcita en el \u00faltimo p\u00e1rrafo del Fundamento Cuarto.<\/p>\n

Igualmente, es procedente recordar que, en cuanto a la valoraci\u00f3n de las pruebas practicadas por el Juez de Instancia, que esta Sala tiene establecido que como sistem\u00e1ticamente recoge la Jurisprudencia del T.S. as\u00ed entre otras S\u00aa de 1 de marzo de 1994 EDJ1994\/1833 “… Seg\u00fan reiterada jurisprudencia del T.S. as\u00ed entre otras S\u00aa de 1 de marzo de 1994 “… prevalece la valoraci\u00f3n que de las pruebas realicen los \u00f3rganos judiciales por ser m\u00e1s objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de \u00e9stas por raz\u00f3n de defender sus particulares intereses… “Se\u00f1alando igualmente el T.S. 1\u00aa 30 septiembre de 1999 EDJ1999\/28213 ” Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribuci\u00f3n de la carga de la prueba si se realiza una apreciaci\u00f3n de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado…”. En este sentido como se\u00f1ala la A.P. Alicante, Secc. 5\u00aa, S. 30-11-2000 EDJ2000\/71818 , “…Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoraci\u00f3n de la prueba practicada por el Juzgador de instancia.<\/p>\n

Se ha de tomar en consideraci\u00f3n que la actividad intelectual de valoraci\u00f3n de la prueba se incardina en el \u00e1mbito propio de soberan\u00eda del juzgador, siendo as\u00ed que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoraci\u00f3n de la prueba conforme a los rectos principios de la sana cr\u00edtica, favorecido como se encuentra por la inmediaci\u00f3n que le permiti\u00f3 presenciar personalmente el<\/p>\n

desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisi\u00f3n de la sentencia deber\u00e1 centrarse en comprobar que aqu\u00e9lla aparece suficientemente expresada en la resoluci\u00f3n recurrida y que las conclusiones f\u00e1cticas a las que as\u00ed llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo dem\u00e1s resulte l\u00edcito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente…”. As\u00ed en conclusi\u00f3n las partes en virtud del principio dispositivo y de rogaci\u00f3n pueden aportar prueba pertinente siendo su valoraci\u00f3n competencia de los Tribunales, sin que sea l\u00edcito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelaci\u00f3n debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelaci\u00f3n transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuesti\u00f3n, esta queda reducida a verificar si en la valoraci\u00f3n conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciaci\u00f3n conjunta del mismo es la procedente por su adecuaci\u00f3n a los resultados obtenidos en el proceso.<\/p>\n

En lo que se refiere a la valoraci\u00f3n de las pruebas testificales, igualmente este Tribunal tiene establecido que, como se\u00f1ala la S. TS 19\/12\/89 EDJ1989\/11464 , que es doctrina constante y reiterada de esta Sala la de que la apreciaci\u00f3n de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casaci\u00f3n, ya que los arts. 1248 del C\u00f3digo Civil EDL1889\/1 y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000\/77463 no contienen reglas de valoraci\u00f3n probatoria h\u00e1biles para fundar el recurso y s\u00f3lo poseen car\u00e1cter admonitorio, y no preceptivo, adem\u00e1s de que las reglas de la sana cr\u00edtica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jur\u00eddica positiva alguna – Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986 , 4 de febrero de 1987 EDJ1987\/885 , 25 de marzo de 1988 EDJ1988\/2541 y 16 de febrero de 1989 EDJ1989\/1625 -.TERCERO.- En lo que se refiere a las servidumbres , deben establecerse las siguientes consideraciones: as\u00ed y en primer lugar, debe se\u00f1alarse que conforme a las normas de la carga de la prueba corresponde a quien lo alega determinar el derecho de paso y en la forma que se pretende puesto que la propiedad se presume libre.<\/p>\n

En cuanto a la acci\u00f3n negatoria de servidumbre debe se\u00f1alarse que es doctrina jurisprudencial favorecer en lo posible el inter\u00e9s y condici\u00f3n del predio sirviente, por ser de interpretaci\u00f3n estricta toda la materia relativa a la imposici\u00f3n de grav\u00e1menes y por la concordancia con la presunci\u00f3n de libertad de los fondos y por tanto a quien pretende la limitaci\u00f3n del dominio ajeno le corresponde la carga de la prueba.<\/p>\n

Debe hacerse menci\u00f3n a la cuesti\u00f3n de la servidumbre por signo aparente de padre de familia. Como en resoluci\u00f3n de esta Sala de esta Sala, Sec. 3\u00aa A.P. Vizcaya, de fecha 2-2-1998 EDJ1998\/9856 se se\u00f1alaba, a tenor de lo declarado por reiterada jurisprudencia, SS TS 30-12-75 EDJ1975\/487 , 7-7-83 y 13-5-86 EDJ1986\/3158 entre otras, para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre , regulada por el art\u00edculo 541 C.C ., es indispensable que quien ejercite la acci\u00f3n para conseguirlo acredite debidamente:<\/p>\n

a) La existencia de dos predios pertenecientes al mismo propietario.<\/p>\n

b) Un estado o situaci\u00f3n de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical, aplic\u00e1ndose anal\u00f3gicamente al supuesto que se divida una finca pasando a formar dos pertenecientes a diversos propietarios, bien por venta o cualquier otro t\u00edtulo traslativo del dominio, ST TS 10-4-54.<\/p>\n

c) Que tal forma de exteriorizaci\u00f3n hubiera sido impuesta por el due\u00f1o com\u00fan “el padre de familia”, no debi\u00e9ndose entenderse esto en sentido restringido pues no es necesario que el signo aparente de servidumbre lo cree el propio due\u00f1o de ambos fundos, sino que constando previamente la servidumbre basta si una vez bajo su titularidad no las hace desaparecer, ello implica y comporta unos resultados equivalentes a la creaci\u00f3n por el mismo de dichos signos que impl\u00edcitamente ha consentido y aceptado.<\/p>\n

d) Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real.<\/p>\n

CUARTO.- Desde los anteriores par\u00e1metros, vistas las actuaciones, esta Sala entiende que tal y como se recoge en la resoluci\u00f3n recurrida, resulta de aplicaci\u00f3n lo dispuesto en el art. 128 de la Ley Civil Foral del Pa\u00eds Vasco, y cuyo an\u00e1lisis al caso concreto efectuado en la resoluci\u00f3n recurrida y en concreto en el fundamento cuarto resulta ajustado a derecho y aplicable.<\/p>\n

En este sentido y abundando en lo recogido en la resoluci\u00f3n recurrida se\u00f1alar que la Ley 3\/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco cuando se recoge DE LAS SERVIDUMBRES DE PASO se redacta este T\u00edtulo dada la omisi\u00f3n en la Compilaci\u00f3n de T\u00edtulo dedicado en el Fuero a las prescripciones, omisi\u00f3n que a partir de 1959, y dado que conforme al C\u00f3digo Civil EDL1889\/1 las servidumbres de paso son imprescriptibles ( art. 539), ha permitido plantear numerosos litigios en los que se deniega la servidumbre sobre derechos de paso de uso muy antiguo. El art. 128 de esta ley recoge de nuevo la adquisici\u00f3n por prescripci\u00f3n, pero alarga<\/p>\n

el plazo foral de quince a\u00f1os para acomodarlo al de veinte a\u00f1os propio del C\u00f3digo Civil EDL1889\/1 . Al mismo tiempo se dictan otras dos normas, en los arts. 129 y 130 , para resolver los m\u00e1s importantes conflictos que son objeto de litigio.”.Recordar que y por lo que hace a la resoluci\u00f3n hoy combatida aplica el art\u00edculo 128 de la Ley 3\/1992, de 1 de Julio , del Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco y, por lo tanto, partiendo de la circunstancia que declara acreditada de haberse pose\u00eddo la servidumbre al menos, desde los \u00faltimos veinte a\u00f1os, y puesto que seg\u00fan la Disposici\u00f3n Transitoria 45 de la antecitada Ley “la posesi\u00f3n de una servidumbre de paso comenzada antes de la vigencia de esta Ley aprovechar\u00eda al poseedor a efectos de su adquisici\u00f3n por prescripci\u00f3n”, y establece que concurren los requisitos para la usucapi\u00f3n, por parte de los demandados, de la servidumbre de paso debatida.<\/p>\n

Debe efectuarse en contestaci\u00f3n y an\u00e1lisis de los t\u00e9rminos del recurso esgrimido, que la sentencia del procedimiento interdictal que posteriormente fue confirmada por la S.4\u00aa de esta Audiencia Provincial, y siempre teniendo en cuenta lo que ya recoge la resoluci\u00f3n de instancia, esto es que pese a carecer de fuerza de cosa juzgada no cabe duda que sirve como antecedente l\u00f3gico en las resoluciones declarativas y que lo acreditado en dicho procedimiento es apto como medio de prueba a valorar en el presente, recoge como hecho acreditado la posesi\u00f3n del paso inveterado, por la finca de la demandada, siendo frecuente y pac\u00edfico. La resoluci\u00f3n dictada en la alzada, confirma la resoluci\u00f3n indicada y si bien y por ello posteriormente se da raz\u00f3n a los hoy recurrente, se pronuncia en el sentido de ser cuesti\u00f3n ajena al procedimiento entonces debatido, el otro portillo existente en la finca n\u00ba NUM003 , propiedad de la entonces demandada, con el camino carretil, ya que se ha acreditado la colocaci\u00f3n de un candado en noviembre de 2001, tras la carta remitida por la actora, y ala que tambi\u00e9n en este proceso se hace referencia, pero establece as\u00ed mismo que ello no ha impedido el paso desde el camino p\u00fablico a la finca n\u00ba NUM003 ya que se acredit\u00f3 que adem\u00e1s del portillo con el candado, hay una escalera de acceso, y que de la finca de la demandada tras acceder de la forma indicada se acced\u00eda a la finca de la demandada y de \u00e9sta a la de la actora. Y rechaza la resoluci\u00f3n la versi\u00f3n de la parte hoy tambi\u00e9n apelante de que resultaba ya imposible el acceso para los actores, a trav\u00e9s de la finca n\u00ba NUM003 , porque era imposible al haberse cerrado el paso desde noviembre de 2001.Pero es que a mayor abundamiento, lo que en este procedimiento por tanto viene adverado es el paso existente de la finca de la actora a la de la demandada, paso al que hac\u00eda referencia el anterior procedimiento interdictal, y que por dicho paso se acced\u00eda al camino carretil. A mayor abundamiento la resoluci\u00f3n de la S.4\u00aa recoge el rechazo al motivo esgrimido por la parte recurrente basado en una err\u00f3nea apreciaci\u00f3n de la prueba, estimando correcta la efectuada por la sentencia de primera instancia, tanto documental, como interrogatorio de parte y testigos propuestos por ambas partes, familiares y ello por el conocimiento que tienen del caser\u00edo Janena, dividido en dos partes, como tambi\u00e9n se indica en este procedimiento, una de los demandados y otra de la familia Rosa Virginia Lorenza , de la que trae causa la finca n\u00ba NUM002 , siendo su t\u00eda D\u00aa Rosa , y primas que viven en el caser\u00edo, y siendo fundamental el testimonio del testigo propuesto por la parte apelante, D. Javier , vecino de los litigantes, quien declar\u00f3 terminantemente que el paso a la finca n\u00ba NUM002 siempre se ha realizado por el camino carretil y a trav\u00e9s del terreno de la demandada-apelante, testigo que tambi\u00e9n depuso en las presentes actuaciones., que con 64 a\u00f1os conoce claramente el lugar manteniendo el referido paso, por la parte norte, no por la sur como insiste la recurrente, y reconociendo la existencia de huellas de tractores y paso de pastores.<\/p>\n

A ello se suma la valoraci\u00f3n de la prueba pericial, en tal sentido prima facie , ha de rechazarse los argumentos relativos a la no admisi\u00f3n de la prueba pericial judicial, ya que la misma vino fundada en el art.427,4LEC . Del resultado de la prueba referida amen de ser corroborada si cabe por la de la parte actora, se desprende la existencia del enclave de la finca actora y que en su d\u00eda era objeto de explotaci\u00f3n agr\u00edcola, antes manzanal y ahora para pasto, pero que en todo caso presentaba acceso para llevar a cabo tales labores, y que de las pruebas analizadas ha quedado constatado que la resoluci\u00f3n de instancia no incurre en apreciaci\u00f3n err\u00f3nea ni arbitraria alguna en tal sentido.<\/p>\n

No pueden prosperar las alegaciones dirigidas a desvirtuar los testimonios por las razones apuntadas, cuesti\u00f3n \u00e9sta que igualmente fue apuntada en el procedimiento anterior, y debidamente contestada, en cuanto que en procedimientos como el presente es l\u00f3gico que la prueba test\u00edfical venga personificada en familiares y vecinos o incluso amigos de los contendientes, siendo funci\u00f3n de los \u00f3rganos judiciales la valoraci\u00f3n de tales testimonios sin que la tacha obligue a invalidar los mismos. Por otro lado, resulta igualmente rechazable el argumento de la inexistencia de un paso inmemorial porque en todo caso y ante la permuta de terrenos habida, solo pudo existir el paso por donde pretende la actora desde el a\u00f1o 1928, fecha que permite mantener cumplido el requisito temporal establecido en la resoluci\u00f3n conforme a la normativa que la misma aplica, sin que por otro lado, estime la Sala la consideraci\u00f3n que con anuncio de un futuro recurso de amparo se realiza por la parte recurrente, ya que como bien indica una de las partes apeladas personadas, en concreto la representaci\u00f3n del Sr. Jose Pablo , el art. 9,3 de la CE veta la irretroactividad respecto de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.<\/p>\n

QUINTO.- -Desestimado el recurso, deben imponerse las costas de esta alzada a la parte apelante, arts. 394 y 398 LEC .<\/p>\n

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y dem\u00e1s pertinentes y de general aplicaci\u00f3n.<\/p>\n

<\/a>F A L L A M O S<\/strong><\/p>\n

Que Desestimando el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la Representaci\u00f3n Procesal de Bego\u00f1a frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 3 de Gernika en autos de Procedimiento Ordinario n\u00ba 405\/07, de fecha 21 de julio de 2008, Debemos Confirmar como Confirmamos dicha resoluci\u00f3n, con imposici\u00f3n a la parte apelante de las costas de esta alzada.<\/p>\n

Firme que sea la presente resoluci\u00f3n, devu\u00e9lvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificaci\u00f3n literal de esta resoluci\u00f3n, para su conocimiento y ejecuci\u00f3n.<\/p>\n

As\u00ed por esta nuestra Sentencia a la que se unir\u00e1 certificaci\u00f3n al Rollo de su raz\u00f3n, la pronunciamos, mandamos y firmamos.<\/p>\n

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu\u00e9 la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y le\u00edda por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

No distingue el car\u00e1cter de la servidumbre de paso en funci\u00f3n del car\u00e1cter de finca urbana o r\u00fastica, lo que se debe a que la Seccion Primera de la Ley 3\/1992 relativa al \u00e1mbito territorial prev\u00e9 en su art\u00edculos 5, 6 y 7 al Infanzonado o Tierra Llana incluyendo la parte no aforada de las Villas y que el territorio no aforado estar\u00e1 integrado por el per\u00edmetro actual del respectivo n\u00facleo urbano originario y el suelo contiguo al mismo que est\u00e9 calificado como “urbano” en el planeamiento vigente a la entrada en vigor de la Ley de Derecho Civil Foral Vasco.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[561,867,815,684],"materia":[1235],"organo":[1883],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-10626","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-servidumbre-de-paso","tag-suelo-rustico","tag-suelo-urbano","tag-usucapion","materia-la-servidumbre-de-paso-en-bizkaia","organo-seccion-3a","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/10626","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10626"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10626"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10626"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=10626"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=10626"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=10626"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=10626"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}