{"id":10557,"date":"2025-10-06T12:56:58","date_gmt":"2025-10-06T10:56:58","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/sap-de-alava-sec-1a-14-01-2004\/"},"modified":"2026-10-19T16:19:49","modified_gmt":"2026-10-19T14:19:49","slug":"sap-de-alava-sec-1a-14-01-2004","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/sap-de-alava-sec-1a-14-01-2004\/","title":{"rendered":"SAP de \u00c1lava de 14 de enero de 2004"},"content":{"rendered":"

Roj: SAP VI 901\/2004<\/strong> – ECLI:ES:APVI:2004:901<\/strong><\/p>\n

Id Cendoj: 01059370012004100501<\/strong><\/p>\n

\u00d3rgano: Audiencia Provincial<\/strong><\/p>\n

Sede: Vitoria-Gasteiz<\/strong><\/p>\n

Secci\u00f3n: 1<\/strong><\/p>\n

Fecha: 14\/01\/2004<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Recurso: 350\/2003<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Resoluci\u00f3n: 4\/2004<\/strong><\/p>\n

Procedimiento: CIVIL<\/strong><\/p>\n

Ponente: I\u00d1IGO ELIZBURU AGUIRRE<\/strong><\/p>\n

Tipo de Resoluci\u00f3n: Sentencia<\/strong><\/p>\n

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA<\/p>\n

ARABAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA<\/p>\n

Secci\u00f3n 1\u00aa<\/p>\n

AVDA. GASTEIZ 18 2\u00aa planta- C.P. 1008<\/p>\n

Tfno.: 945-004821<\/p>\n

Fax.: 945-004820<\/p>\n

NIG.: 01.01.2-01\/000543<\/p>\n

A.p. ordinario L2 350\/03<\/p>\n

O. Judicial Origen: 1\u00aa Inst. e Instrucci\u00f3n n\u00ba 1 de Amurrio<\/p>\n

Autos de Pro. Ordinario L2 139\/03<\/p>\n

Recurrente: Baltasar<\/p>\n

Procuradora: SOLEDAD BURON MORILLA<\/p>\n

Abogado: JUAN CARLOS LAZARO PALOMINO<\/p>\n

Recurrido: Diego Y OTRA<\/p>\n

Procurador: FEDERICO DE MIGUEL ALONSO<\/p>\n

Abogado: GONZALO VIDORRETA LASA<\/p>\n

APELACI\u00d3N CIVIL<\/p>\n

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parre\u00f1o,<\/p>\n

Presidente en funciones, y D. I\u00f1igo Elizburu Aguirre, y D\u00aa Silvia V\u00ed\u00f1ez Arg\u00fceso, Magistrados, ha<\/p>\n

dictado el d\u00eda catorce de Enero de dos mil cuatro.<\/p>\n

EN NOMBRE DEL REY<\/p>\n

la siguiente<\/p>\n

SENTENCIA N\u00b0 4\/04<\/em><\/strong><\/p>\n

En el recurso de apelaci\u00f3n civil rollo de Sala n\u00ba 350\/03, procedente del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 1 de Amurrio, Autos de Juicio Ordinario n\u00b0 139\/03, promovido por D. Baltasar dirigido por el Letrado D. Juan Carlos L\u00e1zaro Palomino y representado por la Procuradora D\u00aa Soledad Bur\u00f3n Morilla, frente a la sentencia dictada en fecha 01.03.03, siendo apelados D. Diego y D\u00aa Beatriz dirigidos por el Letrado D. Gonzalo Vidorreta Lasa y representados por el Procurador D. Federico de Miguel Alonso. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. I\u00f1igo Elizburu Aguirre.<\/p>\n

<\/a>ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dict\u00f3 por el Juzgado de Primera Instancia n\u00b0 1 de Amurrio, sentencia cuya parte dispositiva dice: “Con desestimaci\u00f3n \u00edntegra de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bur\u00f3n, en nombre y representaci\u00f3n de D. Baltasar contra D. Diego y D\u00aa Beatriz , debo declarar no haber lugar a los pronunciamientos interesados en ella, imponiendo al actor las costas procesales causadas”.<\/p>\n

SEGUNDO.- Frente a la anterior resoluci\u00f3n, se interpuso, recurso de apelaci\u00f3n, por la representaci\u00f3n de D. Baltasar , recurso que se tuvo por interpuesto por providencia de fecha 02.10.03, d\u00e1ndose traslado a la otra parte por diez d\u00edas para alegaciones. Por la representaci\u00f3n de D. Diego y D\u00aa Beatriz , fue presentado, en fecha 15.10.03, escrito de oposici\u00f3n al recurso formulado de contrario, elev\u00e1ndose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.<\/p>\n

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretar\u00eda de esta Sala, en fecha 28.10.03 se form\u00f3 el rollo de apelaci\u00f3n, registr\u00e1ndose, turn\u00e1ndose la ponencia y se\u00f1al\u00e1ndose para la deliberaci\u00f3n, votaci\u00f3n y fallo el d\u00eda 02 de Diciembre de 2003.<\/p>\n

CUARTO.- En la tramitaci\u00f3n de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.<\/p>\n

<\/a>FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n

Se aceptan los de la resoluci\u00f3n recurrida excepto en el pronunciamiento relativo a las costas<\/p>\n

PRIMERO.- Tanto en la instancia como en esta alzada la cuesti\u00f3n b\u00e1sica que se ha planteado es si el testamento otorgado por la ascendiente de los litigantes, en el que se aparta al actor, pero sin concederle ning\u00fan bien, ha de ser considerado nulo o v\u00e1lido (posici\u00f3n respectivamente de la parte actora y demandada), discuti\u00e9ndose, de manera subsidiaria, la consecuencia jur\u00eddica que ha de llevar aparejada tal declaraci\u00f3n judicial, una vez declarada por el \u00f3rgano judicial la nulidad o validez total o parcial de tal acto mortis causa.<\/p>\n

No se debati\u00f3 en la primera instancia del litigio que la causante tenia la vecindad civil ayalesa en el momento de morir ( art. 9.8 CC en relaci\u00f3n al art. 14.1 del CC ) y que, por ello, la sucesi\u00f3n se rige por el Cap\u00edtulo II del libro II de la Ley 3\/1992, de 1 de julio , de Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco (en adelante LDCFPV).<\/p>\n

En todo caso, come la vecindad civil es una cuesti\u00f3n de orden p\u00fablico, o de ius cogens, de modo que, cuando se plantea cualquier cuesti\u00f3n de Derecho Interregional en el que debe ser aplicado el estatuto personal, los \u00f3rganos judiciales han de examinar y determinar la efectiva vecindad civil del causante, como punto de conexi\u00f3n para determinar la legislaci\u00f3n civil aplicable, comprobamos que efectivamente por los datos existentes en las actuaciones, es razonable concluir que la madre de los litigantes ten\u00eda tal vecindad civil ayalesa ( arts. 14. 5.2\u00b0 y 14.6 CC ), lo que determina que sea aplicable aquella normativa civil antes mencionada.<\/p>\n

Muchas consideraciones hist\u00f3ricas y doctrinales se podr\u00edan hacer sobre el Fuero de Ayala, pero no es \u00e9ste el lugar conveniente para hacerlo, sino que simplemente debemos centrarnos en dilucidar la cuesti\u00f3n que se nos plantea.<\/p>\n

Ahora bien, s\u00ed podemos se\u00f1alar que ya en su primera redacci\u00f3n, de 1373, se recoge la libertad de testar y el apartamiento. El pilar fundamental del Fuero de Ayala lo constituye la libertad sucesoria, y el texto de 1992, en especial el art\u00edculo 134 , regla b\u00e1sica de este verdadero sistema de Derecho Civil, hasta el punto de que ha habido autores que han estimado que no ser\u00eda precisa una mayor regulaci\u00f3n, recoge esencialmente la redacci\u00f3n de 1487, con unas peque\u00f1as adaptaciones.<\/p>\n

Seg\u00fan opini\u00f3n bastante un\u00e1nime de la doctrina (Rueda D\u00edaz de R\u00e1bago, Uriarte Zulueta, Celaya), la leg\u00edtima a partir de la LDCFPV queda configurada como una leg\u00edtima formal o simb\u00f3lica. El car\u00e1cter de formal implica que el causante cumple su obligaci\u00f3n legitimar\u00eda con la menci\u00f3n del heredero forzoso. Lo \u00fanico que se le exige es que mencione claramente en su testamento o acto de disposici\u00f3n a los herederos forzosos, aunque sea simplemente con esa menci\u00f3n de apartarlos.<\/p>\n

Los textos antiguos antes citados e incluso la Compilaci\u00f3n de Vizcaya y \u00c1lava de 1958 apenas regulaban el apartamiento, una instituci\u00f3n que efectivamente como alega el actor y apelante, es diferente de la desheredaci\u00f3n, pero, frente a ese laconismo de los textos antiguos, la nueva Ley trata y regula con extensi\u00f3n el tema del apartamiento.<\/p>\n

SEGUNDO.- Como nos indica Rueda D\u00edaz de R\u00e1bago (uno de los autores del Anteproyecto de Ley que dio lugar a la LDCFPV, dentro la comisi\u00f3n formada por la Diputaci\u00f3n Foral Alavesa) y esta Sala conoce, la intenci\u00f3n de esta nueva regulaci\u00f3n fue evitar peticiones de leg\u00edtima por quienes han sido, directa o indirectamente, privados de ella. Se pretende- contin\u00faa este autor-(El Fuero de Ayala Trae la Reforma de 1992, p\u00e1g. 170)<\/p>\n

evitar las reclamaciones que pueden plantear, por motivos formales, personas acerca de las cuales conste, directa o indirectamente, la voluntad del causante de excluirles de la herencia. Para ello, seg\u00fan se\u00f1ala aqu\u00e9l, se huy\u00f3 de las f\u00f3rmulas sacramentales, y se desarroll\u00f3 el apartamiento t\u00e1cito, pensando sobre todo en aquellos supuestos en que roza con instituciones protectoras de la leg\u00edtima, desheredaci\u00f3n y preterici\u00f3n, y en los casos en que no exista el asesoramiento legal, como testamentos ol\u00f3grafos, o intenci\u00f3n sucesoria directa, como las donaciones.<\/p>\n

Por ello, Uriarte Zulueta (verdadero especialista y maestro de muchos juristas en el Derecho civil ayal\u00e9s) afirma en su trabajo sobre el Fuero de Ayala, en la obra colectiva Derecho Civil Vasco (Consejo General del Poder Judicial y Gobierno Vasco, p\u00e1gina 236), que la f\u00f3rmula con poco o mucho, como quisieren o por bien tuvieren, aparte de ser ya un anacronismo sin contenido real, pues siempre se entendi\u00f3 que el apartamiento es una mera exclusi\u00f3n y que bastaba con mencionar al excluido, sin necesidad de dejarle mucho, poco, ni nada, en la actual redacci\u00f3n, dado que la Ley de 1992 ha admitido el apartamiento t\u00e1cito, con m\u00e1s raz\u00f3n hab\u00eda que entender tal expresi\u00f3n legal, es decir, no es preciso dejarle nada, y basta la mera exclusi\u00f3n.<\/p>\n

A\u00f1ade tambi\u00e9n que lo mismo ocurre en Navarra, con los cinco sueldos febles o carlines y la robada de tierra en los montes comunes, que la Ley 267 de la Compilaci\u00f3n de 1 de marzo de 1973 obliga a dejar a cada heredero forzoso, pero cuyo car\u00e1cter puramente formal y falto de contenido patrimonial est\u00e1 expresamente reconocido por la Ley. En este sentido, sobre la falta de contenido patrimonial en relaci\u00f3n a Navarra, se pronunci\u00f3 la Sala de lo civil del Tribunal superior de Justicia de Navarra en la sentencia de 3 de marzo de 1994 (recurso 29\/1993 , Pte. Rodr\u00edguez Ferrero).<\/p>\n

Por si pudiera existir alguna duda sobre esta cuesti\u00f3n, otro autor relevante del Derecho Civil Vasco, Adri\u00e1n Celaya, en la obra Comentarios al C\u00f3digo Civil y Compilaciones Ferales, m\u00e1s concretamente al analizar el art. 136 de la LDCFPV (p\u00e1g. 574 ), con respecto a esta cuesti\u00f3n, se\u00f1ala que, al igual que en la nueva redacci\u00f3n del Fuero de Bizkiaia, no tiene ninguna trascendencia real el separar con bienes (con poco o mucho), puesto que se trata de un mero formalismo. El acuerdo de 1487 y la costumbre hist\u00f3rica impon\u00edan en efecto, seg\u00fan afirma aquel autor, el apartamiento con bienes (como ya hab\u00eda indicado previamente este mismo profesor en los Comentarios de Edersa a la Compilaci\u00f3n de Vizcaya y \u00c1lava de 1958), y esta es la postura hist\u00f3rica en la que parece que se basa el recurrente, pero hoy- concluye Celaya- se le ha despojado de todo contenido, admitiendo incluso el apartamiento t\u00e1cito, de modo que esta exigencia se ha convertido en un requisito anacr\u00f3nico e incluso se llega a confundir el apartamiento con la preterici\u00f3n Y m\u00e1s adelante, en esa misma l\u00ednea en la misma obra, indica que tambi\u00e9n es ocioso discutir, a la vista de la nueva regulaci\u00f3n legal, si el apartamiento ha de hacerse con bienes o no, pues resulta evidente la respuesta negativa.<\/p>\n

Pues bien, esta Sala (uno de cuyos Magistrados es tambi\u00e9n especialista en la materia y ha inspirado la redacci\u00f3n de esta resoluci\u00f3n) asume esta tesis un\u00e1nime de la doctrina cient\u00edfica, puesto que se corresponde con el actual maree normativo del apartamiento, y no puede aceptar la postura de la parte apelante.<\/p>\n

TERCERO.- Respondiendo de manera m\u00e1s concreta a las alegaciones del recurrente, se puede reconocer que hist\u00f3ricamente, como defendi\u00f3 el propio Profesor Celaya en su obra en la que cementaba el art. 62 de la Compilaci\u00f3n de 1958 , el apartamiento deb\u00eda ser expreso y que se deb\u00eda apartar con algo. Seg\u00fan una cierta opini\u00f3n doctrinal, la costumbre, que durante muchos siglos complet\u00f3 la \u00fanica regla que constitu\u00eda en materia civil el Fuero de Ayala, efectivamente impon\u00eda tal obligaci\u00f3n de apartar con algo. Aun m\u00e1s, al redactar la Compilaci\u00f3n, no se suprimi\u00f3 la obligaci\u00f3n de apartar con algo, poco o mucho, lo que hizo pensar a algunos autores que, aunque se pudiera llegar a reducir la herencia del apartado a algo simb\u00f3lico o insignificante, era preciso ese apartamiento con algo.<\/p>\n

Podr\u00eda, pues, discutirse, si antes de la promulgaci\u00f3n de la LDCFPV, ten\u00eda alg\u00fan contenido patrimonial en el Fuero de Ayala ese poco o mucho, con que hab\u00eda de apartarse al heredero, pudiendo entenderse incluso que antes y despu\u00e9s de la Compilaci\u00f3n, y hasta que entra en vigor el Texto Civil de 1992, tal f\u00f3rmula no era sacramental, a diferencia de la forma solemne establecida por el art. 267 del Fuero Nuevo de Navarra.<\/p>\n

Y todas las reflexiones que el actor refleja en la demanda y reproduce esencialmente en la apelaci\u00f3n se refieren a viejos Autores, que fueron, es de reconocer, verdaderas autoridades en la materia en el siglo XX, pero el recurrente no refleja una sola opini\u00f3n doctrinal actual que avale su tesis, porque sencillamente no existe, aunque a su vez se puede aceptar que la posici\u00f3n mantenida por el actor ten\u00eda un cierto aval hist\u00f3rico y doctrinal, pero la tesis jur\u00eddica defendida por otro autores se refer\u00eda a la legislaci\u00f3n previa (la Ley de 1437 y la Compilaci\u00f3n de 1958 ).<\/p>\n

Ahora bien, sentado lo anterior, despu\u00e9s de la entrada en vigor del nuevo Texto Foral civil, teniendo en cuenta la eficacia del apartamiento t\u00e1cito y los perfiles del mismo que elige la LDCFPV, que representan un esfuerzo de la aversi\u00f3n por la sucesi\u00f3n forzosa o porque el legislador pueda presumir en contra de la libertad del disponente, la posici\u00f3n del apelante no tiene peso alguno.<\/p>\n

Como hemos se\u00f1alado, se ha tratado de evitar, precisamente con la legislaci\u00f3n vigente, peticiones como las que formula el actor apelante, en la idea de que debe primar por encima de formalismos enervantes la voluntad del testador, que en este supuesto litigioso es clara, y nadie discute.<\/p>\n

La f\u00f3rmula hist\u00f3rica del Fuero pudo tener en su d\u00eda un contenido patrimonial, lo que tampoco es pac\u00edfico (seg\u00fan nos indica Uriarte Zulueta), pero no es cierto, como alega el apelante, que tal situaci\u00f3n no haya podido cambiar, porque no ha variado la redacci\u00f3n de la norma, ni ha variado el contenido del apartamiento, puesto que, como hemos expuesto, toda la regulaci\u00f3n complementaria sobre el apartamiento ha ido encaminada a reforzar esa tesis tambi\u00e9n reflejada por los autores (Uriarte Lebario), de que el apartamiento era un mera exclusi\u00f3n y no tenia contenido patrimonial.<\/p>\n

El impugnante insiste en el recurso, como hab\u00eda aducido en la instancia, en la idea de la diferencia entre desheredaci\u00f3n y preterici\u00f3n, y es cierto que son figuras distintas, pero el legislador de 1992 ha querido evitar el peligro de acudir, como derecho supletorio, al c\u00f3digo Civil y de llegar a un resultado como el que pretend\u00eda en cierta forma el recurrente, esto es, el legitimario respecto del cual consta expresamente la voluntad del causante de no dejarle nada (que es nuestro supuesto) podr\u00eda llegar a recibir m\u00e1s que aquel otro legitimario a quien el causante ha querido dejar algo m\u00e1s que al primero Y esto se ha evitado equiparando la desheredaci\u00f3n injusta al apartamiento t\u00e1cito ( art. 135.1 LDCFPV ), esto es, que aquel a quien expresamente se excluye de la herencia reciba s\u00f3lo aquel derecho puramente formal con el que podr\u00eda haber sido excluido sin siquiera citar motivo, justo o injusto.<\/p>\n

De modo que, aun en el supuesto de que se considerara que ese apartamiento expreso de la ascendiente de los litigantes respecto del actor constituye en realidad una desheredaci\u00f3n injusta, como consta, sin ninguna vacilaci\u00f3n, la voluntad de la testadora de apartar y excluir al demandante, la misma se considerarla un apartamiento t\u00e1cito, y tendr\u00eda el mismo valor jur\u00eddico que aunque no le hubiese excluido expresamente, que no hubiese sido citado, y por canto, no se le hubiese dejado poco o mucho.<\/p>\n

Finalmente, el apelante aduce que la interpretaci\u00f3n que se hace en la sentencia combatida(y por consiguiente en \u00e9sta), ser\u00eda contraria al art. 33 de la CE.<\/p>\n

Probablemente la alegaci\u00f3n de esa posible contradicci\u00f3n entre Fuero de Ayala y Constituci\u00f3n se haya podido hacer tomando en consideraci\u00f3n la reflexi\u00f3n que sobre esta cuesti\u00f3n lleva a cabo el profesor Victor Angoitia en su articulo Una aproximaci\u00f3n al Fuero de Ayala, publicado en la obra colectiva La tierra de Ayala (p\u00e1gina 324), pronunci\u00e1ndose este autor en contra de tal posici\u00f3n (manteniendo, por cierto, la p\u00e9rdida del car\u00e1cter ritual que hab\u00eda acompa\u00f1ado al apartamiento en su formulaci\u00f3n hist\u00f3rica, hasta quedar hoy vac\u00edo de contenido); tesis que comparte esta Sala, puesto que son las leyes civiles las que, en definitiva, han de fijar el contenido del derecho a la herencia, y tal precepto constitucional se ha de interpretar en consonancia con otras normas constitucionales, y en particular con el art. 149.1.8 de la Constituci\u00f3n que garantiza y protege los Derechos Civiles propios de aquellos lugares, Regiones, hoy Comunidades Aut\u00f3nomas, en las que hist\u00f3ricamente existi\u00f3 un Derecho Civil Foral, como sin duda es el caso de Ayala, y permite que los Parlamentos de esas Comunidades Aut\u00f3nomas, a trav\u00e9s igualmente del ejercicio de la competencia reconocida en los respectivos Estatutos de Autonom\u00eda(en el caso del Pa\u00eds Vasco, el art. 10.5 del Estatuto de Gernika) puedan conservar, modificar y desarrollar tales Derechos Civiles, en este supuesto el derecho civil ayales.<\/p>\n

Y si se quiere, en el mejor de los supuestos para el apelante esto es lo que ha hecho el legislador vasco, al regular el apartamiento, puesto que, aceptando dial\u00e9cticamente la tesis hist\u00f3rica que ha mantenido el recurrente, se habr\u00eda pasado de una situaci\u00f3n en la que el apartamiento ten\u00eda un contenido econ\u00f3mico, obligando a apartar con algo, a otra en la que ya no lo tiene y es posible el apartamiento t\u00e1cito, con esa interpretaci\u00f3n amplia de esta instituci\u00f3n.<\/p>\n

CUARTO.- Por lo dem\u00e1s, aunque se hubiese declarado o sentado que el apartamiento deb\u00eda ir acompa\u00f1ado de una atribuci\u00f3n de bienes, tampoco la consecuencia jur\u00eddica habr\u00eda sido la nulidad del testamento que se postulaba en la demanda, si bien con car\u00e1cter subsidiaria, parec\u00eda mantenerse la posibilidad de una decisi\u00f3n menos radical que tampoco se especificaba, puesto que la LDCFPV regula los efectos de la falta de apartamiento, conforme a la Ley.<\/p>\n

En realidad, aqu\u00e9lla no regula los efectos de la falta de apartamiento, sino la preterici\u00f3n no intencional, lo que, como dice Celaya en la obra se\u00f1alada (p\u00e1gina 576) pone de relieve que el verdadero requisito formal no es el apartamiento sino la no preterici\u00f3n (y en nuestro caso litigioso no hay preterici\u00f3n en absoluto).<\/p>\n

Pero, en definitiva, como resalta Rueda D\u00edaz de R\u00e1bago, el legislador vasco, con los art\u00edculos 137 y 138 de la LDCFPV , no ha querida una sanci\u00f3n tan estricta como la del C\u00f3digo Civil, que puede llegar a anular todas las disposiciones patrimoniales o la instituci\u00f3n de heredero, y, por el contrario, ha fijado una consecuencia particular que no es otra que el heredero forzoso(en este supuesto habr\u00eda sido el actor) podr\u00eda reclamar su<\/p>\n

leg\u00edtima, y la instituci\u00f3n de heredero y dem\u00e1s disposiciones testamentarias se reducir\u00edan en cuanto perjudiquen a dicha leg\u00edtima (art. 137 ), pero, como en este supuesto se trata de un descendiente, tendr\u00eda derecho a percibir tanto como el menos favorecido de los dem\u00e1s legitimados no preteridos, y, como m\u00ednimo, la leg\u00edtima estricta (art. 138).<\/p>\n

Como, seg\u00fan alega la parte apelada y no se ha discutido, el actor recibi\u00f3 una finca de sus padres y una hija de aqu\u00e9l recibi\u00f3 tambi\u00e9n alguna cantidad, se deber\u00edan eventualmente haber tomado en consideraci\u00f3n tales disposiciones para determinar los derechos del actor, pero nunca hubiese procedido, reiteramos, tal nulidad interesada de manera principal.<\/p>\n

Esto bien entendido en el supuesto de que hubi\u00e9semos establecido que se hab\u00eda producido el defecto alegado por el actor en el apartamiento, lo que no podemos en absoluto asumir, por las razones que hemos expuesto a lo largo de esta resoluci\u00f3n y que tambi\u00e9n esencialmente se expon\u00edan en la resoluci\u00f3n atacada, por lo que hemos de rechazar el recurso de apelaci\u00f3n.<\/p>\n

QUINTO.- En el que podr\u00edamos denominar segundo motivo del recurso de apelaci\u00f3n se solicita que se revoque el pronunciamiento de la sentencia de la instancia que le ha condenado al pago de las costas procesales, ya que se tratar\u00eda de una cuesti\u00f3n jur\u00eddica, sobre la que la doctrina cient\u00edfica se ha manifestado de manera diversa, sin que existan resoluciones judiciales que resuelvan este tema, solicitando que se aplique la excepci\u00f3n prevista en el apartado primero del art. 394.1 LEC , puesto que habr\u00edan existido serias dudas de derecho.<\/p>\n

El motivo ha de prosperar, dado que efectivamente aprecia la Sala que concurr\u00edan al inicio del litigio tales ser\u00edas dudas de derecho en el asunto controvertido relativo al alcance del apartamiento sin dejar ning\u00fan bien, seg\u00fan se ha justificado en esta sentencia, y, si en alg\u00fan caso cabe apreciar tal excepci\u00f3n al principio de vencimiento objetivo previsto en aquella norma adjetiva civil, debe ser precisamente \u00e9ste, lo que viene corroborado por el hecho de que tampoco exist\u00edan precedentes judiciales espec\u00edficos referentes a este extremo controvertido.<\/p>\n

Por otro lado, contestando a los argumentos que opone la parte apelada al impugnar en este extremo en el recurso de apelaci\u00f3n, si bien es cierto que el recurrente en primer t\u00e9rmino solicitaba la nulidad del testamento, petici\u00f3n que supon\u00eda un intento de quebrantar la voluntad de la madre de los litigantes, lo que es contrario al principio inspirador fundamental b\u00e1sico de todo el Derecho sucesorio y en especial del Derecho civil ayal\u00e9s (al concederle tal libertad absoluta de testar), en la demanda tambi\u00e9n se ejercitaba subsidiariamente, para el caso de mantener parcialmente el acto jur\u00eddico, una acci\u00f3n, un tanto oscura, que pretend\u00eda que se abriera la sucesi\u00f3n conforme a la declaraci\u00f3n que se realizara, de modo que permit\u00eda en cierta forma la aplicaci\u00f3n de los arts. 137 \u00f3 138 de la LDCFPV , respetando la voluntad de la ascendiente com\u00fan, le que permite entender que la pretensi\u00f3n deducida en la demanda no era totalmente contraria al ordenamiento civil jur\u00eddico aplicable al caso.<\/p>\n

En fin, aunque se ajusta a la realidad que la parte actora no hacia ninguna referencia a la finca recibida en vida de sus progenitores (resulta indiferente las cantidades que haya podido recibir otra descendiente, hija del actor), alguna postura doctrinal (por ejemplo Celaya en los Comentarios a la Compilaci\u00f3n de 1958, p\u00e1gina 430) mantuvo que la obligaci\u00f3n del apartamiento con poco \u00f3 mucho se deb\u00eda cumplir en cada uno de los actos dispositivos intervivos o mortis causa en que se transmita el patrimonio hereditario, y este con cierta racionalidad, se podr\u00eda sostener con la actual regulaci\u00f3n, si tenemos en cuenta la dicci\u00f3n del art. 134 de la Ley citada, puesto que tal precepto indica que tal disposici\u00f3n con mucho o poco se puede hacer por t\u00edtulo universal (testamento) o particular (donaci\u00f3n), a pesar de que no hayamos compartido esta tesis de la obligaci\u00f3n de hacer disposici\u00f3n de alg\u00fan bien a favor del apartado con la actual normativa.<\/p>\n

En definitiva, se trata de un tema lo suficientemente novedoso (la LDCFPV es relativamente nueva) y discutible jur\u00eddicamente (exist\u00edan autores que han defendido hist\u00f3ricamente la tesis del recurrente) para que, como hemos indicado, no proceda el pronunciamiento sobre costas en la instancia, aplicando la previsi\u00f3n contenida en el art\u00edculo 394. 1 LEC.<\/p>\n

SEXTO.- No procede tampoco pronunciamiento sobre las costas del recurso de apelaci\u00f3n, conforme al art. 398.2 LEC , al haberse estimado parcialmente el recurso de apelaci\u00f3n.<\/p>\n

Vistos los preceptos citados y dem\u00e1s de general y pertinente aplicaci\u00f3n<\/p>\n

<\/a>FALLAMOS<\/strong><\/p>\n

Estimando parcialmente el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la Procuradora D\u00f1a. Soledad Bur\u00f3n Morilla, en nombre y representaci\u00f3n de D. Baltasar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia n\u00famero uno de Amurrio, en los autos de juicio ordinario n\u00famero 139\/03, el d\u00eda uno de septiembre de 2003, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resoluci\u00f3n, en el sentido de no ser procedente la imposici\u00f3n<\/p>\n

de las costas de la instancia a la parte actora, sin especial pronunciamiento sobre las costas del recurso de apelaci\u00f3n.<\/p>\n

As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.<\/p>\n

PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fu\u00e9 la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y le\u00edda por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

La vecindad civil es una cuesti\u00f3n de orden p\u00fablico, para la aplicaci\u00f3n del Derecho Interregional los \u00f3rganos judiciales han de examinar y determinar la efectiva vecindad civil del causante, como punto de conexi\u00f3n para determinar la legislaci\u00f3n civil. En el Fuero de Ayala el car\u00e1cter de formal implica que el causante cumple su obligaci\u00f3n legitimar\u00eda con la menci\u00f3n del heredero forzoso. Lo \u00fanico que se le exige es que mencione claramente en su testamento o acto de disposici\u00f3n a los herederos forzosos, aunque sea simplemente con esa menci\u00f3n de apartarlos. Consecuentemente el apartamiento no debe ir acompa\u00f1ado de una atribuci\u00f3n de bienes pero aunque debiera, tampoco la consecuencia jur\u00eddica habr\u00eda sido la nulidad del testamento pues la Ley 3\/1992 no regula los efectos de la falta de apartamiento, sino la preterici\u00f3n no intencional, es decir que el heredero forzoso podr\u00eda reclamar su leg\u00edtima, y la instituci\u00f3n de heredero y dem\u00e1s disposiciones testamentarias se reducir\u00edan en cuanto perjudiquen a dicha leg\u00edtima (art. 137), pero, como en este supuesto se trata de un descendiente, tendr\u00eda derecho a percibir tanto como el menos favorecido de los dem\u00e1s legitimados no preteridos, y, como m\u00ednimo, la leg\u00edtima estricta (art. 138).<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[691,597,793,794,645],"materia":[1262],"organo":[1890],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-10557","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-apartamiento","tag-fuero-de-ayala","tag-orden-publico","tag-pretericion","tag-vecindad-civil","materia-ayala","organo-seccion-1a-audiencia-provincial-de-alava","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/10557","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10557"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10557"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10557"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=10557"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=10557"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=10557"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=10557"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}