{"id":10392,"date":"2025-10-06T12:56:43","date_gmt":"2025-10-06T10:56:43","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/sap-de-bizkaia-sec-3a-03-12-1992\/"},"modified":"2026-10-19T16:19:47","modified_gmt":"2026-10-19T14:19:47","slug":"sap-de-bizkaia-sec-3a-03-12-1992","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/sap-de-bizkaia-sec-3a-03-12-1992\/","title":{"rendered":"SAP de Bizkaia de 3 de diciembre de 1992"},"content":{"rendered":"

<\/a>SAP de Bizkaia de 3 de diciembre de 1992<\/strong><\/p>\n

En Bilbao, a tres de diciembre de mil novecientos noventa y dos.<\/p>\n

Vistos en grado de apelaci\u00f3n ante la Secci\u00f3n Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustr\u00edsimas Se\u00f1oras Magistrados del margen los presentes autos de Juicio de Cognici\u00f3n n\u00ba 438\/91 procedentes del Juzgado de la Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de Getxo y seguidos entre partes: Como apelante: D. Lorenzo, representado por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago y dirigido por el Letrado Sr. Vitoria de Lecea; y como apeladas: Do\u00f1a Mar\u00eda Dolores y Do\u00f1a Mar\u00eda Nieves (1), representadas por el Procurador D. Germ\u00e1n Apalategui Carasa y dirigidas por la Letrado Sra. Garc\u00eda Rolland.<\/p>\n

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n

<\/a>ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 8 de Octubre de 1991 es del tenor literal siguiente: “FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiaso, en nombre Y representaci\u00f3n de D. LORENZO y DO\u00d1A NIEVES (2) contra DO\u00d1A MARIA DOLORES MARIA NIEVES (1), D. JOSE y D. ALBERTO, debo absolver y absuelvo a estos de las pretensiones de aqu\u00e9llos, con imposici\u00f3n a la actora de las costas procesales devengadas en el presente juicio. As\u00ed por esta mi sentencia, contra la que cabe recurso de apelaci\u00f3n en ambos efectos y en el t\u00e9rmino de TRES DIAS desde su notificaci\u00f3n, ante la Audiencia Provincial de Bilbao, lo promuevo, mando y firmo.”.<\/p>\n

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resoluci\u00f3n a las partes litigantes, por la representaci\u00f3n de D. Lorenzo se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelaci\u00f3n que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisi\u00f3n de los autos, comparecieron las partes apelante y apelada por medio de sus Procuradores; orden\u00e1ndose a la recepci\u00f3n de los autos y personamientos efectuados la formaci\u00f3n del presente Rollo al que correspondi\u00f3 el n\u00famero 186\/92 de Registro y que se sustanci\u00f3 con arreglo a los tr\u00e1mites de los de su clase.<\/p>\n

TERCERO.- Que solicitada por la parte apelada la uni\u00f3n del documento que a su escrito incorporaba en esta alzada, sin necesidad de recibir las actuaciones a prueba al amparo de los arts. 897, 863.2 y 506.2 de la L.E.C., por Auto de fecha 10 de Julio de 1992 y que es firme, se accedi\u00f3 a la referida solicitud.<\/p>\n

CUARTO.- Que hecho el oportuno se\u00f1alamiento y convocadas las partes para la vista del Recurso, se celebr\u00f3 este ante la Sala el pasado d\u00eda 2 de Diciembre de 1992 en cuyo acto, la parte apelante solicit\u00f3 por medio de su Letrado, la revocaci\u00f3n de la Sentencia impugnada y que, en su lugar, se dicte otra resoluci\u00f3n por la que de conformidad con el<\/p>\n

suplico del escrito de demanda en su d\u00eda formulada, se estime \u00edntegramente la referida demanda con condena en costas de este pleito a las demandadas, tanto de las de primera instancia como de las de esta alzada.<\/p>\n

La parte apelada solicit\u00f3 del Tribunal una Sentencia \u00edntegramente confirrnatoria de la resoluci\u00f3n recurrida, con expresa imposici\u00f3n de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.<\/p>\n

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para deliberaci\u00f3n y resoluci\u00f3n.<\/p>\n

QUINTO.- Que en la tramitaci\u00f3n del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.<\/p>\n

VISTOS, siendo Ponente para este tr\u00e1mite la Ilma. Sra. Magistrado Do\u00f1a MARIA DEL CARMEN GARCIA MINGO.<\/p>\n

<\/a>FUNDAMENTOS JURIDICOS<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.- El Letrado de la parte actora-apelante, D. Lorenzo, solicita en esta alzada la revocaci\u00f3n de la sentencia apelada y que en su lugar se dicte otra resoluci\u00f3n por la que de conformidad con el suplico del escrito de demanda en su d\u00eda formulada, se estime \u00edntegramente la referida demanda, declar\u00e1ndose: 1).- que la finca descrita en el hecho primero de esta demanda propiedad del demandante, es predio dominante de una servidumbre de a, de la que es predio sirviente la descrita en el hecho segundo, propiedad de las demandadas, adquirida por prescripci\u00f3n inmemorial, incluso con anterioridad a entrada en visor del C\u00f3digo Civil; 2).- Que dicho camino atraviesa la finca descrita en el segundo hecho de la demanda, desembocando en el camino real p\u00fablico de la carretera de Arteaga, teniendo una anchura de unos 2 \u00f3 3 metros y una longitud de unos 15 \u00d3 20 metros; 3 ). – Que se condene a los demandados a estar y pasar por las consecuencias de las anteriores declaraciones y a que en lo sucesivo se abstengan de perturbar el uso del referido camino; 4).- Que en tr\u00e1mite de ejecuci\u00f3n de sentencia, se dirija mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad para que la inscripci\u00f3n de servidumbre tenga acceso al Registro; y 5). – Que se condene a las demandadas al pago de las costas de este pleito, dada su temeridad y mala fe y en relaci\u00f3n con las leyes procesales vigentes.<\/p>\n

La Letrado de la parte demandada-apelada, Do\u00f1a Mar\u00eda Dolores y Do\u00f1a Mar\u00eda Nieves (1), insta, por contra, la \u00edntegra confirmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n apelada, con expresa imposici\u00f3n de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, y ello por entender que la finca propiedad de sus patrocinadas no tiene relaci\u00f3n alguna de dependencia o servidumbre respecto de ninguna otra finca, poniendo de manifiesto que la finca del demandante tiene dos salidas a v\u00eda p\u00fablica por dos puntos cardinales y no existe ni ha existido paso alguno a trav\u00e9s de la propiedad de las demandadas, quienes cerraron su finca adquirida sin cargas al amparo del art\u00edculo 388 del C\u00f3digo Civil, no hall\u00e1ndose, en consecuencia, legitimadas pasivamente sus mandantes.<\/p>\n

La sentencia apelada desestima la excepci\u00f3n de falta de legitimaci\u00f3n pasiva aducida por la parte demandada al entender el juzgador de instancia bien constituida la relaci\u00f3n jur\u00eddica procesal en el presente litigio, por ser las demandadas titulares de la finca sobre la que se pretende la existencia de la servidumbre, desestimando, asimismo, la demanda interpuesta por la representaci\u00f3n procesal del Sr. Astorquiza, absolviendo a Do\u00f1a Mar\u00eda Nieves (1) y Do\u00f1a Mar\u00eda Dolores, a D. Jos\u00e9 y D. Alberto, de las pretensiones de la parte actora, con imposici\u00f3n a esta \u00faltima de las costas procesales devengadas en el juicio, y ello, por cuanto la parte demandante no ha acreditado mediante la prueba practicada que el ejercicio de la servidumbre se remonte a fecha anterior al 24 de Julio de 1889, requisito fundamental para la adquisici\u00f3n por prescripci\u00f3n inmemorial, debiendo mantenerse la presunci\u00f3n de libre propiedad ante la falta de prueba del gravamen afirmado por la actora.<\/p>\n

En virtud del principio “tantum appellatum quantum devolutum”, y a pesar de que la parte demandada invoc\u00f3 en su d\u00eda, en el escrito de contestaci\u00f3n a la demanda, la inadecuaci\u00f3n del procedimiento incoado al amparo del art. 47 del Decreto de 21 de Noviembre de 1952, no procediendo la tramitaci\u00f3n del juicio de cognici\u00f3n promovido por la contraparte, y s\u00ed el incidente prevenido en el art. 496 de la L.E.C., as\u00ed como la excepci\u00f3n de falta de legitimaci\u00f3n pasiva, desestimada por el juzgador “a quo en el fundamento jur\u00eddico segundo de la sentencia apelada, lo cierto es que dicha parte demandada se ha conformado con la resoluci\u00f3n reca\u00edda en primera instancia, no apel\u00e1ndola, motivo por el cual dichos pedimentos y extremos han devenido firmes, centr\u00e1ndose el examen y resoluci\u00f3n de la presente alzada \u00fanicamente en la cuesti\u00f3n de fondo suscitada por la parte actora-apelante, esto es, la existencia o no de una servidumbre de paso adquirida por prescripci\u00f3n inmemorial.<\/p>\n

SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones de los Letrados de las partes apelante y apelada en el acto de la vista del presente recurso, resulta conveniente precisar que atendidos los t\u00e9rminos de la pretensi\u00f3n de la parte demandante-recurrente, pesa sobre ella la carga de la prueba de la existencia de la servidumbre de paso discutida, ya que, seg\u00fan la doctrina jurisprudencial, como la propiedad se presume libre, quien afirma su gravamen tiene que justificarlo (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Mayo de 1962, 29 de Enero de 1964 y 23 de Diciembre de 1988), debiendo en caso de duda prevalecer tal presunci\u00f3n de libertad del fundo (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Septiembre de 1970, de 6 de Diciembre de 1985 y de 16 de Mayo de 1991).<\/p>\n

La parte actora hoy apelante para justificar la adquisici\u00f3n de la servidumbre de paso, cuyo reconocimiento pretende en el presente procedimiento, ha invocado en su demanda como t\u00edtulo el de la prescripci\u00f3n inmemorial al amparo de la legislaci\u00f3n anterior al C. Civil. Respecto a ello y como acertadamente reconoce el Juzgador de la instancia, es de observar que aunque despu\u00e9s de la entrada en vigor del referido C. Civil, las servidumbres discontinuas, como las de paso, no pueden ser adquiridas por prescripci\u00f3n ni siquiera inmemorial (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Noviembre de 1.963, 16 de Abril de 1.969 y 15 de Febrero de 1.989 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 4 de Mayo de 1.992), por ser \u00f3bice a ello lo dispuesto en los art\u00edculos 539 y 540 del C. Civil, sin embargo, como en la legislaci\u00f3n anterior al comienzo de la vigencia de \u00e9ste, seg\u00fan la Ley XV, t\u00edtulo 31 de la Partida 3″, constitu\u00eda forma de adquisici\u00f3n de estas servidumbres la prescripci\u00f3n de tiempo inmemorial, es obligado respetar las adquiridas por dicho medio bajo la legislaci\u00f3n precedente, seg\u00fan as\u00ed lo tiene dicho con reiteraci\u00f3n el Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de Noviembre de 1.939, 22<\/p>\n

de Octubre de 1.955 y 15 de Febrero de 1.989, entre otras muchas), fund\u00e1ndose en que la Disposici\u00f3n transitoria 1″ del C. Civil declara aplicable la legislaci\u00f3n antigua a los derechos nacidos, seg\u00fan ella, de hechos realizados bajo su r\u00e9gimen, aunque el C. Civil los regule de otra manera o no los reconozca.<\/p>\n

Asimismo y como tambi\u00e9n lo explicita el Juzgador “a quo” en la sentencia apelada en orden al problema controvertido de los requisitos que han de concurrir para la aplicaci\u00f3n de la mencionada Ley de Partidas, ya se siga la l\u00ednea jurisprudencia1 que sostiene que es inexcusable que se acredite que el ejercicio de la servidumbre era ya inmemorial cuando entr\u00f3 en vigor el C. Civil, habida cuenta de que los derechos que respeta la Disposici\u00f3n Transitoria 1″ son los “nacidos” de hechos realizados bajo el r\u00e9gimen de la legislaci\u00f3n anterior, precis\u00e1ndose, pues, que la servidumbre de paso hubiese sido adquirida antes de la promulgaci\u00f3n del C. Civil; ya la contraria seg\u00fan la cual basta justificar el ejercicio anterior de la servidumbre y la inmemorialidad actual, siendo \u00e9sta \u00faltima interpretaci\u00f3n la m\u00e1s favorable a reconocer la virtualidad de la prescripci\u00f3n inmemorial como medio de adquisici\u00f3n de las servidumbres discontinuas como la de paso; lo cierto es, que a modo de conclusi\u00f3n, lo esencial e imprescindible para la viabilidad de la pretensi\u00f3n de la parte demandante es que \u00e9sta acredite que la servidumbre de paso, cuyo reconocimiento pretende a trav\u00e9s de la finca de la parte demandada, hubiere comenzado a usarse como tal antes del 24 de Julio de 1.889, fecha en que entr\u00f3 en vigor el C. Civil, sin lo cual no pueden aplicarse ni la Disposici\u00f3n Transitoria 1″ ni tampoco el art\u00edculo 1.939 del referido Cuerpo Legal, debiendo estarse, por tanto, en caso de no acreditaci\u00f3n de dicho extremo a lo dispuesto en el art\u00edculo 539 que de forma clara y terminante, seg\u00fan se ha manifestado anteriormente, elimina todo g\u00e9nero de prescripci\u00f3n, incluida la inmemorial, como modo de adquisici\u00f3n de esta clase de servidumbre.<\/p>\n

TERCERO.- De la prueba practicada y obrante en autos, a efectos de resoluci\u00f3n del presente recurso de apelaci\u00f3n, convienen ser explicitados los siguientes medios probatorios: la documental consistente en un certificado del Secretario del Excmo. Ayuntamiento de la Anteiglesia de Gorliz (Bizkaia) relativo a que de conformidad con los datos obrantes en el Catrastro de R\u00fastica, para acceder a la heredad denominada JANENA-ALDE existen dos caminos: a) Camino carretil actualmente en desuso; y b) Camino existente en la parcela 85 del pol\u00edgono 2 del referido catastro, as\u00ed como plano del indicado pol\u00edgono (folios 48 y 51 y SS); oficio del Ayuntamiento de la Anteiglesia de Gorliz en el que por el Alcalde-Presidente, D. Javier Quevedo Mezo, se certifica que ha existido y existe un camino de unos 15 a 20 metros de largo y unos 2 metros de ancho que va desde la carretera de Arteaga a la finca llamada JANENA-ALDE en el barrio de Uresaranse, camino existente desde tiempo inmemorial en lo que a su conocimiento tiene capacidad de recordar, existencia desde hace m\u00e1s de 20 a\u00f1os, siendo el camino m\u00e1s directo que hay desde la finca JANENA-ALDE en el barrio de Uresaranse de la Anteiglesia de Gorliz, no apareciendo el camino hoy en litigio en el plano del pol\u00edgono no 2 finca 85 y 86 del Municipio de Gorliz, (folios 86 y 87); y documento acompa\u00f1ado en esta alzada por la parte demandada-apelada, del Ayuntamiento de la Anteiglesia de Gorliz relativa al informe t\u00e9cnico emitido por los serivios municipales con relaci\u00f3n a la solicitud de reparaci\u00f3n del camino de Fabrene, sito en el B\u00ba Uresaranse de este Municipio, dando traslado de aqu\u00e9l a D. Ferm\u00edn.<\/p>\n

Asimismo, ha de destacarse la prueba testifical practicada en la instancia a solicitud de la parte demandante, reconociendo todos los testigos examinados la existencia desde<\/p>\n

tiempo inmemorial de un camino en el barrio de Urensaranse en la Anteiglesia de Gorliz y que da acceso desde la carretera de Arteaga a Fanos, sabiendo y conociendo que dicho camino existe desde hace m\u00e1s de veinte a\u00f1os, dando tambi\u00e9n acceso el indicado camino a la finca JANENA-ALDE, propiedad del Sr. A. E. casado con la Sra. L., siendo el camino m\u00e1s directo para acceder a la v\u00eda p\u00fablica, carretera de Arteaga, desde la finca propiedad del Sr. A., siendo el \u00fanico camino actualmente para acceder a Fanos y a la finca JANENA-ALDE desde la carretera de Arteaga (preguntas 4\u00aa, 5\u00aa, 6\u00aa, 8\u00aa y 10\u00aa). De los testimonios existentes en las actuaciones, merecen destacarse los siguientes extremos: D. Angel Antonio reconoce que conoce la existencia del camino por ser vecino del barrio desde hace 32 a\u00f1os, y que los caminos que puedan haber est\u00e1n a unos 300 rnts..de la zona a que se refiere la pregunta, siendo el camino litigioso el m\u00e1s \u00fatil por ser el m\u00e1s directo y \u00fanico en esa zona (preguntas y repreguntas 2\u00aa, 3\u00aa, 4\u00aa, 5\u00aa, 8\u00aa, 9\u00aa y 10\u00aa); D. Gabriel admite ser vecino desde hace 7 a\u00f1os y tener conocimiento en base al Catrastro, siendo el camino a que se refiere la otra parte un atajo que es parte de la finca 85 a) y b) del Catrastro del Municipio, creyendo que es cierta la existencia de otro camino p\u00fablico de acceso situado al oeste y que ha sido cerrado recientemente por los colindantes (preguntas y repreguntas 3\u00aa, 4\u00aa, 5\u00aa, 7\u00aa y 10\u00aa) ; Do\u00f1a Berena quien admite ser vecina desde hace 55 a\u00f1os y que a\u00fan siendo cierta la existencia de dos caminos, uno, el que colinda con la casa del Sr. Garay es el que han cerrado recientemente y otro, el que linda con la casa del Sr. Garay, es el que se encuentra intransitable, lleno de maleza desde hace m\u00e1s de 35 a\u00f1os (preguntas y repreguntas 3\u00aa y 10\u00aa); Do\u00f1a Bego\u00f1a, quien reconoce ser vecina desde hace 49 a\u00f1os y al igual que la anterior testigo admite la existencia de dos caminos, uno cerrado recientemente y otro – intransitable desde hace m\u00e1s de 35 a\u00f1os y que se encuentra lleno de maleza (preguntas y repreguntas 3\u00aa y 10\u00aa); Do\u00f1a Benita, vecina del lugar desde hace 60 a\u00f1os y que se afirma en que no tiene m\u00e1s caminos que el litigioso (preguntas y repreguntas 3′ y 10″) ; D. Emilio, vecino desde hace 50 a\u00f1os, quien se afirma en la existencia anterior de otro camino actualmente intransitable, motivo por el cual no hay m\u00e1s que un camino, el litigioso, recientemente cerrado, no teniendo el Sr. A. ning\u00fan camino por el este, y por el oeste el ya aludido e intransitable (preguntas y repreguntas 3\u00aa, 4\u00aa, 6\u00aa y 10\u00aa) ; Do\u00f1a Luisa, vecina desde hace 70 a\u00f1os, D. Jes\u00fas, vecino desde hace 47 a\u00f1os, y D. Claudio, desde hace 59 a\u00f1os, reconociendo todos ellos que no existe otro camino que el litigioso, que no es un atajo, aparte del que se encuentra intransitable desde hace much\u00edsimos a\u00f1os (preguntas y repreguntas 3\u00aa, 4\u00aa, 7\u00aa, 8\u00aa, 9\u00aa y 10\u00aa).<\/p>\n

Por \u00faltimo, la confesi\u00f3n judicial de los demandados, D. Jos\u00e9 y D. Alberto quienes aluden a que al ser sus mujeres las titulares de la finca no les afectan las posiciones, y de Do\u00f1a M\u00aa Nieves (1)y D\u00aa M\u00aa Dolores quienes admiten entre otros extremos que les consta que su madre no dejaba pasar por la finca, negando la existencia desde tiempos inmemoriales del camino que transcurre desde la carretera de Arteaga a Fanos y a la finca del Sr. A., existiendo otros caminos para ir a Fanos y a la finca del Sr. A., no existiendo el camino pretendido (posiciones 6\u00aa, 9\u00aa y l0\u00aa, 15\u00aa, 18\u00aa y 19\u00aa); y testifical a instancias de la parte demandada, en la persona de Do\u00f1a Antonia, prima carnal del demandante con quien no est\u00e1 enemistada, teniendo inter\u00e9s en que ganen los se\u00f1ores Iturregui porque tienen raz\u00f3n, negando que el camino que reclama el Sr. A. fuera por el terreno que ella utiliza, const\u00e1ndole que Do\u00f1a M\u00aa Dolores y Do\u00f1a Nieves (1) vendieron parte de la finca a los inquilinos del caser\u00edo Fauena, porque a los inquilinos del mismo interesaba acceder a la propiedad del terreno arrendado (preguntas y repreguntas generales de la ley y quinta).<\/p>\n

CUARTO.- A la luz de la doctrina jurisprudencia1 explicitada y valorando y ponderando l\u00f3gica y razonablemente el resultado del material probatorio analizado y obrante en autos, esta Sala considera procede la desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto y por ende, la \u00edntegra confirmaci\u00f3n de la sentencia apelada, ya que al margen de la problem\u00e1tica y discusi\u00f3n suscitada en esta litis sobre la posible existencia de otro camino, lo esencial es que la parte actora hoy apelante no ha tra\u00eddo a los autos prueba objetiva y concluyente acreditativa de la legitimidad y procedencia de su pedimento de adquisici\u00f3n de servidumbre de paso, cuyo reconocimiento pretende a trav\u00e9s de la finca de la parte demandada-apelada por prescripci\u00f3n inmemorial, en consecuencia, de que hubiere-comenzado a usarse la misma como tal antes del 24 de Julio de 1.889, fecha en que entr\u00f3 en vigor el C. Civil, presupuesto necesario e imprescindible sin el cual no puede aplicarse ni la Disposici\u00f3n Transitoria la ni el art. 1.939 del referido Cuerpo Legal, lo que conduce a que deba estarse a lo dispuesto en el art\u00edculo 539 del indicado C. Civil que elimina todo g\u00e9nero de prescripci\u00f3n, incluida la inmemorial como modo de adquisici\u00f3n de esta clase de servidumbres discontinuas como la presente, la de paso.<\/p>\n

Si bien es cierto que los testigos que han depuesto a instancia de la parte actora- recurrente han afirmado que a la finca de \u00e9sta se acced\u00eda a trav\u00e9s del camino existente en la finca de la parte demandada, \u00fanico camino directo y actual al haber devenido intransitable el otro existente, y que se ha procedido a cercarlo por esta \u00faltima, de tal afirmaci\u00f3n, sin embargo, no puede deducirse sin m\u00e1s la adquisici\u00f3n del derecho de servidumbre por prescripci\u00f3n inmemorial en los t\u00e9rminos anteriormente expuestos, ya que como reconoce acertadamente el juzgador “a quo” aunque no conste la edad de los testigos, a pesar de la cual, puede suponerse a juicio de este Tribunal que no pudiendo superar la edad de los mismos los cien a\u00f1os, y teniendo en cuenta los datos obrantes en sus testimonios, el mayor \u00e1mbito temporal al que se alude es el de 60 a\u00f1os de vecindad de Do\u00f1a Venita, y de 70 a\u00f1os de Do\u00f1a Luisa, datos \u00e9stos de los que no puede inferirse que el paso hubiere comenzado a usarse con anterioridad a la entrada en vigor del C. Civil, 24 de Julio de 1.889, no arrojando luz alguna tampoco con relaci\u00f3n a este extremo la documental practicada.<\/p>\n

Por cuanto se ha expuesto, procede mantener la desestimaci\u00f3n de la demanda contenida en el fallo de la sentencia apelada al no haber acreditado la parte actora al amparo del art\u00edculo 1.214 del C. Civil que consagra el principio del “onus probandiu, la concurrencia en el caso de autos de los presupuestos exigidos para la viabilidad de su pretensi\u00f3n de declaraci\u00f3n y reconocimiento de la servidumbre de paso existente sobre la finca propiedad de la parte demandada adquirida por prescripci\u00f3n inmemorial, ausencia o deficiencia de prueba que debe pesar sobre aquella parte a quien incumb\u00eda y correspond\u00eda la carga de la misma (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Abril y 12 de Noviembre de 1.990, 28 de Enero y 28 de Febrero de 1.991), esto es, sobre la parte demandante hoy apelante, motivo por el cual debe prevalecer la presunci\u00f3n de libertad de fundo al no haberse justificado el afirmado gravamen existente (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Diciembre de 1.985 y 16 de Mayo de 1.991).<\/p>\n

El Letrado de la parte apelante aduce en el acto de la vista de esta alzada la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 128 de la Ley 311.992, de 1 de Julio, de Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco, el cual precept\u00faa que “la servidumbre de paso se adquiere en virtud de t\u00edtulo o por prescripci\u00f3n de veinte a\u00f1os”, y de la Disposici\u00f3n transitoria 4″, “la posesi\u00f3n de una servidumbre de paso comenzada antes de la vigencia de esta Ley aprovechar\u00e1 al<\/p>\n

poseedor a efectos de su adquisici\u00f3n por prescripci\u00f3n”, disposiciones legales ambas que conducen en opini\u00f3n del indicado Letrado a la estimaci\u00f3n de la demanda interpuesta al haber quedado acreditado que el camino litigioso se ha venido usando hace veinte a\u00f1os, estimaci\u00f3n de la pretensi\u00f3n actora que en su caso tambi\u00e9n resultar\u00eda procedente en opini\u00f3n del Letrado recurrente por aplicaci\u00f3n subsidiaria del art\u00edculo 564 del C. Civil, constituci\u00f3n forzosa de servidumbre de paso, al ser el camino objeto de la litis el \u00fanico camino existente de acceso a v\u00eda p\u00fablica, directo y a trav\u00e9s de fincas colindantes. No obstante y a pesar de las alegaciones del Letrado recurrente, ha de precisarse que la Disposici\u00f3n Foral de la Ley 3\/1.992 establece que “la presente Ley se publicar\u00e1 en el Bolet\u00edn Oficial del Pa\u00eds Vasco y en los territorios hist\u00f3ricos que la componen, y entrar\u00e1 en vigor a los tres meses de su publicaci\u00f3n \u00edntegra en el primero de ellos, publicaci\u00f3n en el B.O.P.V. que tuvo lugar el d\u00eda 7 de Agosto de 1.992, habi\u00e9ndose interpuesto recurso contra la misma, extremos \u00e9stos de los que se infiere la imposibilidad de aplicar las disposiciones de la Ley del Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco al caso de autos, cuya demanda fue interpuesta el 21 de Noviembre de 1.990 dict\u00e1ndose sentencia en la instancia el 8 de Octubre de 1.991, fecha en la que no se hallaba obviamente en vigor la referida Ley por lo que mal podr\u00eda hacer uso el Juzgador “a quo” del principio “iura novit curia” como se pretende por la parte apelante.<\/p>\n

Sin embargo y con independencia de lo explicitado, esta Sala considera no puede entrar en el examen, an\u00e1lisis y resoluci\u00f3n de las indicadas pretensiones, art. 128 de la Ley 3\/1.992, de 1 de Julio, y art. 564 del C. Civil, realizadas en esta alzada y ello por cuanto como se ha venido reconociendo por reitera doctrina jurisprudencia1 mantenida en torno al principio de congruencia consagrada en el art\u00edculo 359 de la L.E.C., los Jueces y Tribunales en el ordenamiento positivo espa\u00f1ol gozan de la facultad de indagar y escoger la norma jur\u00eddica aplicable al caso controvertido, aunque no las hubiesen invocado las partes, teniendo en cuenta para ello \u00fanicamente el subordinar esa actuaci\u00f3n a la iniciativa privada, pero no a la designaci\u00f3n de norma por las partes, o a su alegaci\u00f3n err\u00f3nea, y por tanto, sin repercusi\u00f3n para la eficacia de la pretensi\u00f3n o defensa si el hecho fijado encaja en la norma que el Juzgador estime correcta, a menos de una equivocaci\u00f3n evidente, puesto que la acci\u00f3n se individualiza por el hecho y, en consecuencia, s\u00f3lo es posible la incongruencia por la alteraci\u00f3n de los hechos y de la “causa petendi” y no por el cambio de vista jur\u00eddico, y todo ello en virtud del principio “iura novit curia” (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de Junio de 1.988, 16 de Octubre 1.988, 6 de Abril y 24 de Julio de 1.990 y 13 de Febrero de 1.991). Con relaci\u00f3n al indicado principio “iura novit curia” alegado por el Letrado recurrente en la vista de esta alzada, ha de precisarse que el mismo autoriza al \u00f3rgano jurisdiccional el aplicar en supuesto de controversia judicial las normas jur\u00eddicas que estime procedentes, as\u00ed como modificar el fundamento jur\u00eddico en que se basan las pretensiones de las partes, con la simple exigencia de concordar la decisi\u00f3n con las cuestiones de hecho y derecho que los litigantes sometan a conocimiento sin alterar la causa de pedir esgrimida en el proceso ni transformar el problema planteado en otro distinto. As\u00ed pues, la alteraci\u00f3n de los hechos y de “la causa petendi” constituye el planteamiento de una cuesti\u00f3n nueva, no suscitada en la litis en los correspondientes escritos alegatorios de la instancia, y que como tal no debe ser analizada ni resuelta por el Tribunal “ad quem” ya que su apreciaci\u00f3n comportar\u00eda una evidente indefensi\u00f3n de la contraparte a quien se le habr\u00eda privado, en tal caso, de hacer las alegaciones y formular las pruebas que entendiera pertinentes en apoyo de su derecho (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Mayo y 11 de Julio de 1.990).<\/p>\n

Debe, pues, ser mantenida como se ha expuesto con anterioridad, la desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto y por ende, la \u00edntegra confirmaci\u00f3n de la sentencia apelada ya que a la vista del contenido del suplico del escrito de demanda en su d\u00eda interpuesto por la parte actora hoy apelante y explicitado en el fundamento jur\u00eddico primero de la presente resoluci\u00f3n, los nuevos pedimentos realizados por el Letrado recurrente en el acto de la vista de esta alzada, al amparo del art\u00edculo 128 de la Ley 3\/1.992, de 1 de Julio y del art\u00edculo 564 del C. Civil, suponen la alteraci\u00f3n de la “causa petendi” o causa de pedir esgrimida en el proceso y en el correspondiente escrito alegatorio de la parte demandante, y en consecuencia, el planteamiento de unas cuestiones nuevas y no como se alega por aqu\u00e9l, la mera observancia del principio “iura novit curia\u201d.<\/p>\n

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia, deben ser impuestas a la parte apelante al amparo del art\u00edculo 896.3 de la L.E.C.<\/p>\n

VISTOS los preceptos legales citados y dem\u00e1s de general y pertinente aplicaci\u00f3n y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberan\u00eda Popular y en nombre de S.M. el Rey.<\/p>\n

<\/a>FALLAMOS<\/strong><\/p>\n

Que desestimando el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la representaci\u00f3n procesal de D. Lorenzo contra la sentencia dictada por el Juzgado de la Instancia e Instrucci\u00f3n no 2 de Getxo, de fecha 9 de Octubre de 1.991, en autos de Juicio de Cognici\u00f3n no 438\/91, debemos confirmar y confirmamos \u00edntegramente la mencionada resoluci\u00f3n, con expresa imposici\u00f3n de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.<\/p>\n

Firme que sea la presente resoluci\u00f3n, devu\u00e9lvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificaci\u00f3n literal de esta resoluci\u00f3n, para su conocimiento y ejecuci\u00f3n. Papel de Oficio de la Administraci\u00f3n de Justicia en la Comunidad Aut6noma del Psis Vasco<\/p>\n

As\u00ed por esta nuestra Sentencia a la que se unir\u00e1 certificaci\u00f3n al Rollo de su raz\u00f3n, la pronunciamos, mandamos y firmamos.<\/p>\n

PUBLICACI0N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistrados que la firman y le\u00edda por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Pleito anterior a la Ley 3\/1992. La parte actora hoy apelante no ha tra\u00eddo a los autos prueba objetiva y concluyente acreditativa de la legitimidad y procedencia de su pedimento de adquisici\u00f3n de servidumbre de paso, cuyo reconocimiento pretende a trav\u00e9s de la finca de la parte demandada-apelada por prescripci\u00f3n inmemorial.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[561,684],"materia":[1235],"organo":[1883],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-10392","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-servidumbre-de-paso","tag-usucapion","materia-la-servidumbre-de-paso-en-bizkaia","organo-seccion-3a","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/10392","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10392"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10392"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10392"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=10392"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=10392"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=10392"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=10392"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}