SAP de Bizkaia, sec. 4ª de 09-03-1990. Rec. 114-88

PRIMERO.- Las partes ligantes están conformes porque así lo manifiestan expresamente en la vista oral raficando la exposición de hechos de sus escritos de demanda y de contestación, con las circunstancias fáccas que movan el presente pleito y que las reconoce la sentencia recurrida, por lo que la única cuesón del pleito y del recurso de apelación se centra en determinar si en el Derecho Foral Vizcaíno puede heredar el sobrino del causante viviendo los hermanos de éste, que en el caso que nos ocupa son -os y padre del demandado, tesis que manene la parte hoy recurrente y que rechaza el Juzgado "a quo" acogiendo la postura de los demandantes hoy apelados sobre la base del párrafo segundo del ar-culo 24 de la ley de 1.959 y del criterio del Fuero como antecedente histórico de la Compilación, el cual, uliza términos como 'próximos tronqueros" o "parientes cercanos" y en el que expresamente no se admi-a en la Iínea recta descendente la disposición a favor de los nietos viviendo los padres de éstos, pues tan sólo se consideraban herederos forzosos los nietos en representación del padre premuerto -Ley 11, Título XX-, frente a la actual Compilación que al establecer el orden de sucesión en la herencia forzosa habla de hijos y descendientes legímos en el párrafo primero del ar-culo 22; mención que es necesario realizar, pues habiéndose pronunciado ya esta misma Sala en torno a dicha cuesón, su resolución en el sendo que a connuación expondremos es decisiva para el caso debado en la presente lis, pues lo contrario nos conduciría a un absurdo jurídico. Efecvamente, en la Ley 11 del -tulo XX del Fuero, se establecía que todo hombre o mujer que tenga hijos legímos, puedan dar o dejar a uno de ellos, o a nietos o descendiente de hijo o hija legímo que haya fallecido, todos sus bienes apartando a los otros con algún tanto de erra, poco o mucho-. Por tanto, históricamente está fuera de toda duda que no se podía mejorar a los nietos viviendo sus padres. Sin embargo, es un problema suscitado y debado que no aclara de una forma expresa la actual Compilación, lo que ha provocado el mantenimiento de diversas corrientes doctrinales a favor de una y otra tesis que, por ser conocidas, tan sólo mencionamos. No obstante, la Compilación de 1.959, pese a ser evidente la necesidad de su reforma y actualización no ha sido modificada que por estar vigente, hay que acatarla y cumplirla mientras no se derogue. Así las cosas su estudio desde una perspecva judicial, requiere un llamamiento a la seguridad jurídica, que sin otra pretensión que la de decidir sobre dos posturas encontradas -en la presente lis el orden de sucesión en la línea colateral- resuelva la conenda suscitada como función, obviamente, propia de los Tribunales de Juscia. Desde dicha perspecva, decimos, la seguridad jurídica viene dada en la actualidad por la Compilación de 1.959 y el Derecho supletorio del Código Civil -disposiciones finales de la repeda Compilación- y en aras a dicha seguridad como condición esencial de la eficacia del Derecho, hoy por hoy, a dichos Textos Legales hemos de ajustamos para evitar un estado de incerdumbre permanente, lo que por otra parte también establecía el Fuero Nuevo de 1.527 cuando en la Ley 3 del Título XXXVI y la Ley 13 del Título VII establecía como Fuentes del Derecho Foral Vizcaíno el fuero de Vizcaya y subsidiariamente el Derecho de Caslla. Respecto de las dos cuesones somedas al conocimiento de esta Sala, a saber, orden de sucesión de la herencia forzosa en la línea recta descendente (Rollo de apelación nº 164/88) y la colateral no existe laguna en la Compilación, por lo que esta regulación jurídica es la que debe aplicarse; Así respecto de la Iínea recta, el párrafo primero del ar-culo 22 dice que la herencia forzosa se defiere a los hijos y descendientes legímos con derecho de representación a favor de su descendencia legíma; es decir, considera herederos forzosos a los hijos y descendientes sin disnción, recogiendo así la posibilidad abierta de disponer a favor de los nietos viviendo sus padres. Decíamos en aquella sentencia (Rollo de apelación nº 164/88) que esta interpretación literal del ar-culo 22 está en concordancia con un básico y viejo principio foral, cual es el de la libertad testatoria y con el propio fundamento de

dicha libertad foral testamentatoria de elegir el sucesor más idóneo para el caserío, ya que amplía los posibles candidatos permiendo la elección entre varios, sobre todo, en el caso de hijo único. Siendo esencial esa libertad -seguíamos razonando- una interpretación disnta nos llevaría a admir la incongruencia, como ocurría estando vigente el Fuero, de que en Derecho común no rigiendo como básico ese principio de libertad civil y exisendo la legíma individual forzosa, sin embargo, una parte de los dos tercios que forman la legíma -el llamado tercio de mejora- permita al causante disponer en favor de los nietos viviendo los hijos de aquél. No exisendo esa limitación en el Derecho Común, en buenos principios lógicos e interpretavos concluiarnos, que había de entenderse que la actual Compilación considera legimarios tanto a los hijos como a los descendientes y no como lo entendía el Fuero de considerar herederos forzosos sólo a los hijos, y a los descendientes por representación.

Trasladando la preinserta interpretación al supuesto hoy enjuiciado y salvo que se quiera incurrir en clara contradicción, si admimos esa posibilidad abierta por Compilación de disponer a favor de los nietos viviendo sus padres, con mayores argumentos podemos hacer prevalecer el criterio de que en el Derecho vigente se considera legimarios en plano de igualdad a los colaterales tronqueros dentro de su propia Iínea o grupo. Pero es que además, a idénca conclusión nos conduce el contenido de los preceptos de la Compilación aplicables al caso, a saber, el ar-culo 22 y el ar-culo 23 (hablan de líneas y no de grados), pues enende este Tribunal que el ar-culo 24 de la Compilación tan sólo puede estar pensado como una norma subsidiaria para el caso de no exisr disposición testamentaria, en cuyo caso entraría en juego el mencionado precepto como norma de sucesión intestado en ausencia de voluntad expresa del causante; entender lo contrario conduciría nuevamente a una contradicción que por ser tan obvia con una simple lectura de los tres preceptos legales, no puede admirse.

TERCERO.- En base a lo expuesto en los precedentes fundamentos de derecho, sin perjuicio del interés latente de que se aclare el problema de una manera expresa en la nueva Compilación y respetando el criterio sustentado por la parte demandante apelada comparda por el Juzgador de instancia, esta Sala considera que ha de prevalecer el sendo ya propugnado de entender que la actual Compilación considera legimarios a los parientes colaterales tronqueros dentro de su propia línea pero sin disnción de grados, por lo que procede esmar el recurso de apelación y, consecuentemente, revocar la resolución impugnada con desesmación de la demanda inicial de estas actuaciones, todo ello con expresa imposición a la parte demandante de las costas de la instancia y sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los ar-culos citados y demás en general y pernente aplicación,

FALLAMOS: Que esmando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. *** y representación de Dña. ***, D. ***y Dña. ***contra la sentencia dictado por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 4 de Bilbao en autos de Menor cuan-a nº 452/87 de que este Rollo dimana, debemos revocar y revocamos la referida sentencia y desesmando la demanda formulada por el Sr. *** en representación de D. ***, D. ***, D. ***, Dña. Anastasia y Dña. ***, contra Dña. ***, D. ***y Dña. ***, debemos de absolver y absolvemos a los expresados demandados de los pedimentos de los demandantes a quienes se les deberán imponer las costas de la instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las causadas en la alzada.

Contra esta apelación, cabe recurso ante el Tribunal Superior de Juscia del País Vasco